中国近代领事裁判权

一、领事裁判权的确立
19世纪30年代末中国兴起的禁烟运动和1839年7月由“林维喜事件”所导致的中英争端，把中英关系推向了战争的边缘。当清朝廷下令永远禁止与英夷通商的消息传到英国后，英国国会对此进行了激烈辩论，连英国女王维多利亚也于1840年1月16日在国会发表演说，声称禁烟事件使英商蒙受损失和中英通商关系中断，并影响英王尊严，所以她正予以密切注意。3月19日英内阁向下院宣布派遣海陆军赴华及其意图。英国国会开始讨论对华宣战案，结果以271票对262票的微弱票数通过了军事行动。随后英国政府任命懿律和义律为正副全权代表，懿律为英军总司令。同年6月，懿律率领的英国舰船40余艘及士兵4000人的机动舰队从印度出发到达中国海面，意味着第一次鸦片战争正式开始。这场鸦片战争断断续续持续了两年多，在大大小小的战役中，中国在军事上除了涌现出许多可歌可泣的抗争壮举和更多的民族英雄外，基本上毫无建树。英军却以仅仅数千人的兵力[1]，在这个庞大帝国的数千公里海岸线间，横冲直撞，如入无人之境。最后当兵临江苏南京城下，清朝最终彻底屈服，为城下之盟。1842年，清政府被迫在南京的静海寺与英国政府议约，双方共在寺内议约四次。8月29日，清政府全部接受了英国提出的议和条款，在英军旗舰“康华丽号”（Cornwallis）上正式签订了中国近代史上第一个不平等条约——中英《南京条约》。
使领事裁判权正式进入中英相关条约范围的是1843年在广东虎门商谈善后事宜后缔结的《五口通商章程：海关税则》。1843年10月8日签订的《五口通商章程：海关税则》和《五口通商附粘善后条款》，合称“虎门条约”。作为《南京条约》的补充，是《南京条约》的组成部分。
二、领事裁判权的扩大
《南京条约》的签订，曾让英国资产阶级们着实欣喜若狂了一番，“一想到和3万万或4万万人开放贸易，大家好像全都发了疯似的”。满认为一打开了中国这个广阔的市场，他们就能大量销售产品，获得高额利润。在五口通商之初，英国人贩来了大量的棉纺织品，结果遭遇了产品滞销，商人亏本的状况。他们愿意把英国商品在中国的滞销原因归罪于中国开放的口岸太少，英国在中国享受的特权太少，而有意忽视中国那被罪恶的鸦片贸易所削弱的购买力。并且还信心十足地预料“中国市场的远景是十分广阔的”，只是必须去除一切为进入这个市场所设置的任何人为障碍，包括与中国以前签订的他们现在认为已经不适应的条约，因此他们试图通过“修约”来达到其目的。
中美《望厦条约》和中法《黄埔条约》均有“修约”的条款。如《望厦条约》最后一款规定：“所有贸易及海面各款恐不无稍有变通之处，应俟十二年后，两国派员公平酌办。”[2]但中英条约中，并没有满12年修约的规定。英国人就援引最惠国条款，认为中英条约亦应满12年修订。《南京条约》订于1842年8月29日，到1854年满12年，于是英国政府指示驻华领事包令要求修约，但被清政府拒绝。正如英国驻华领事阿礼国所说的那样：“不论怎样去伪装，我们在中国的地位是用武力——赤裸裸的物质力量造成。任何促进或维持这个地位的明智政策，乃非靠某种或明或暗的武力，不能期其发生效果。”[3]英国通过这种“赤裸裸的物质力量”得到了中英《天津条约》（1858年）和中英《北京条约》（1860年）及其所载明的权益。中英《天津条约》除了规定外国公使从此可以进驻北京，增开更多的通商口岸，允准外人到内地传教或游历通商外，同时在第9、15、16、17款分别对领事裁判权作了规定，这些规定使得领事裁判权从原来的五口扩展到沿海各省并深入内地，加深了其对中国的影响。随着越来越多的外国人，“在这许多条约口岸和对外国人贸易实行开放的其他地方居住，或在内地游历或居留，以致他们的治外法权的地位竟成为像现在这样的一个严重问题”。[4]现在，中国人开始渐渐认识到领事裁判权的存在和它的重要性了。[5]
三、《烟台条约》与观审权的取得
1875年，英国驻华公使馆翻译官马嘉理率领6名中国人沿长江上溯，前往云南迎接英国派遣的一支从缅甸进入中国的探险队。他在得到事先警告的情况下，仍然冒险前往中缅边境的八莫。结果2月21日在该地遭到当地人的伏击而被杀害，遂酿成“马嘉理事件”，或称“滇案”。 事件的结果是在1876年9月13日中英双方在烟台签订了《烟台条约》。《烟台条约》的签订不仅按英国政府的意图结束了滇案，更重要的是英国由此实现了它十余年来扩大通商特权的愿望。由于滇案是涉及到外国人的刑事案件，英国借助这次交涉事件，乘机把中外混合刑事案件的观审权攫取到手。
中英《烟台条约》在第2款对1858年中英《天津条约》第16款的“会同”的含义作进一步的解释。其规定：“凡遇内地各省地方或通商口岸有关系英人命盗案件，议由英国大臣派员前往该处观审。此事应先声叙明白，庶免日后彼此另有异辞，威大臣[6]即将前情备文照会，请由总理衙门照覆，以将来照办缘由声明备案。至中国各口审断交涉案件，两国法律既有不同，只能视被告者为何国之人，即赴何国官员处控告；原告为何国之人，其本国官员只可赴承审官员处观审。倘观审之员以为办理未妥，可以逐细辩论，庶保各无向隅，各按本国法律审断。此即条约第十六款所载“会同”两字本意，以上各情两国官员均当遵守。”[7]

这一条款解决了观审之争，确定了华洋刑事混合案件由中外双方“共同审断”的原则；同时也重申并明确了“被告主义”原则，即视被告而确定归何国管辖，适用何国法律。观审权的获得使英国在华领事裁判权大为扩大，是在华领事裁判权的一大发展。观审制度的确立，使得英国人派出的观审员到中国法庭充任陪审员，成为中国法官的会审人员，如果认为中方审理不够“妥当”，可以“逐细辩论”，甚至可以左右案件的审判结果。这样，通过这些条约和实践，英国人在中国，通过“被告主义”，可以保护本国的被告，然后又通过“观审”，可以维护本国原告的利益，最后还通过所谓的“会审”，甚至可以干预租界内纯粹华人案件中中国当局对华民的审判。至此，我们可以通过有关条约和英国在华领事裁判权的实践，为这一制度的主要内容做一总结：
（一）对于在华英国人之间的争端，管辖权完全属于其在中国开设的领事法庭或其他法庭，而所适用的法律也是该国的法律，中国官员无权过问。这是领事裁判权的最原始的本义。至于英国人和其他有约国人（依中外条约在中国享有领事裁判权国家的人）的争端，即由这些国家间自行议定应该适用的法律规则和方式来进行处理。
（二）对于纯粹中国人之间而不牵涉到英国人的争端，管辖权完全属于中国官厅，并适用中国的法律和程序。
（三）对于英国人和中国人的混合案件，是领事裁判权制度的核心部分。这类案件是遵循着中英《烟台条约》所确定下来的“被告主义”原则的。按照这一原则，如果被告是中国人，管辖权属于中国法庭，并受中国法律的管辖；反之则归英国领事法庭或其他法庭管辖，适用英国法律。需要注意的是，当英国人作为原告，在中国法庭控告中国人时（不分民事和刑事），根据《烟台条约》所明确下来的“观审”规定，英国人获得了“在中国法庭审判它们本国人为原告的案件时可派观审员出庭的权利。这本来是一个互相的权利，但中国从未行使过。[8]
（四）另外，对于当事人双方或各方都是不享有在华领事裁判权国家的人时，中国的管辖也是完全的，即无约国人民和华人一样，中国均可以在属地和属人上行使管辖权。需要注意的是，当无约国人作为被告与英国人发生纠纷时，中国虽然是可以行使管辖权的，但是由于涉及到国际私法等比较繁琐的规则，清朝官府往往也很少过问，通常的做法是“按照他们各自国家间自行议定应该适用的法律规则和方式来进行审判”。[9]
至清政府被推翻，民国建立起来多年，由于中国长期处在分裂的状态下，法制改革进程十分缓慢，进而一次次地为西方列强以“法制未臻完善”为借口，拖延交回法权。内忧外患是自巴黎和会上中国首次提出收回领事裁判权以来，长期不能达到目的的主要原因之一。直到太平洋战争爆发后，英美迫于战争的需要才最终同意废除其在华领事裁判权。
【参考文献】
[1]英国远征军最初不到7000人,最多时达到约2万人.清朝参战兵力是22万余人,加上援兵3.8万多人,总共25.8万多人.
[2]王铁崖：《中外旧约章汇编》第1册,三联书店,1957年,第56页.
[3]立嘉：《阿礼国传》第2卷,第221页.转引自季平子：《从鸦片战争到甲午战争》,华东师范大学出版社,1998年,第261页.
[4][美]威罗贝：《外人在华特权和利益》,王绍坊译,三联书店,1957年,第348页.
[5]大多数中国人在1860年以后才认为西方人的到来是一大“变局”,他们开始重新审视随着西方人而来的所有事物了.参见费正清：《剑桥中国晚清史》下卷,中国社会科学出版社,1985年,第181页.
[6]指参与谈判的英国代表英国公使威妥玛.
[7]王铁崖：《中外旧约章汇编》第1册,三联书店,1957年,第348页.
[8][美]威罗贝：《外人在华特权和利益》,王绍坊译,三联书店,1957年,第349页.
[9][美]威罗贝：《外人在华特权和利益》,王绍坊译,三联书店,1957年,第350页.
（作者单位：山东科技大学 文法学院 山东青岛）