探讨非法证据排除规则

一、两大法系非法证据排除规则之比较
作为英美法系代表国家的美国和大陆法系代表国家的德国，在非法证据排除规则的理论上，有诸多不同之处，具体有以下几个方面的区别摘要：
（一）对非法证据排除的程度不同
在美国的司法实践中，采取强制排除主义。而在德国的刑事司法中，采取具体情况具体分析的相应性原则，或称权衡理论，法官首先确定所争论的证据的取得是否违反了法治原则，假如违反了，必须排除该证据的适用。假如没有被排除，再由法官衡量各方面的因素，然后决定是否排除有关证据。这招致了美国学者的强烈批评，认为这样做只会让侦查机关心存侥幸，促使侦查机关为破获大案而不择手段，因为只要能够借非法证据破获更大宗的犯罪，则取证行为的瑕疵或非法将弱化，不会导致相关证据被排除。
（二）排除非法证据的目的不同
美国的非法证据排除规则的主要目的在于阻止警察在取证中的违法行为。德国的非法证据排除规则的主要目的着重于保护个人权利和执法需要两者之间的平衡。
（三）确立非法证据排除的方式不同
美国以案例方式确立各种非法证据排除的方式。德国以德国宪法为根据，具体的规则体现在其刑事诉讼法中，案例没有法律效力。
（四）搜查和扣押的关系不同
在美国，假如搜查是非法的，则搜查后扣押的证据就是非法证据。而德国则把搜查和扣押分开来分析，即使搜查是违法的，也不必然导致通过该搜查行为所获得的证据被排除。

二、非法证据排除规则在现代国家司法领域中的适用
以下，详述非法证据排除规则适用上的主要内容。
（一）非法证据排除规则的适用范围
1、非法取得的实物证据的排除
在美国，非法取得的实物证据（包括信息）主要指违反法律的规定而取得的证据，它构成了非法证据排除规则的主要内容。这些非法证据的取得，主要发生在逮捕、搜查和扣押的过程中。
在美国，进行逮捕、搜查和扣押必须有“可能成立的理由”，而且该理由必须在逮捕、搜查、扣押之前就已经成立，不能以逮捕或搜查中所得的证据来证实逮捕和搜查的合法性，更不能以逮捕以后侦查过程中发现的证据证实逮捕和搜查的合法性。除非在警察在场时犯重罪或警察虽不在场，但有合理根据相信犯罪嫌疑人犯有重罪的情况下，必须有法官签发的逮捕证才能执行逮捕；除非搜查附属于一个合法的逮捕行为，或搜查得到当事人的同意，或有非凡情况而使进入搜查是合理的行为的情况下，必须有治安法官签发的搜查证才能进行搜查。而签发逮捕证或搜查证的程序极为严格。
逮捕并非取证行为，但和非法证据排除规则有密切的关系摘要：⑴在逮捕的同时会进行搜查，假如逮捕不合法，则搜查所得的证据要被排除；⑵假如逮捕不合法，在逮捕后，即使犯罪嫌疑人、被告人作出了自愿的供述，这种供述也会因为是“毒树之果”而被排除；⑶刑事司法中犯罪嫌疑人、被告人的权利保护始于逮捕，包括沉默权、获得律师帮助的权利等，假如在逮捕时违反任何一项权利，都有可能导致启动非法证据排除规则的后果。
而搜查和扣押和非法证据排除规则的关系更为直接，任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地区法院提出动议，要求不得将在下列情况下所取得的物品当作证据使用摘要：⑴该物品是在没有搜查证的情况下非法扣押的；⑵搜查证不符合格式要件；⑶所扣押之物品不是搜查证上所指明的物品；⑷缺乏签发搜查证所必须具备的合理根据；⑸搜查证之执行不合法。法官应当判定该动议有关的任何证据是否合理。假如该动议被批准，该扣押之物品不得在任何听审或审判中被采纳为证据。
2、非法取得的言词证据的排除
在美国，非法取得的言词证据，主要指违反法律的规定而取得的犯罪嫌疑人、被告人的陈述。该宪法性的原则规定可分为五项独立的规则摘要：⑴不得强迫刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人作证，即回答法庭的询问，假如他自愿放弃这个权利，则可以作证，即在法庭上接受交叉询问；⑵在刑事、民事或立法听证的案件中，任何人有权拒绝回答可能使其受到刑事追究的新问题；⑶警察及其他政府机构不得使用暴力或暴力相威胁，或以不合法的、超出权力的答应以获得自白或陈述；⑷进行询问的警察、法官或其他司法官员在对犯罪嫌疑人、被告人进行询问之前必须遵守米兰达规则，主要是告知犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默和得到律师的帮助；⑸违反这些规则所取得的自白或陈述将被排除，不得用作对被告人不利的证据。
供述是犯罪嫌疑人、被告人对自己违法行为所作的完整的陈述，须具备下列因素摘要：⑴供述必须是完整的承认犯罪；⑵供述必须承认犯罪和其中的重要构成；⑶供述必须能证实犯罪本身而不需要再进行推论。
犯罪嫌疑人、被告人的供述是刑事诉讼中非常重要的证据。从警察的角度讲，从犯罪嫌疑人、被告人口中得到供述对及时侦破案件和对被告人定罪是十分有利的，但这样往往可能使警察有意无意的滥用职权。美国联邦最高法院根据联邦宪法，如限制警察的权力，保障犯罪嫌疑人、被告人“不得被迫自证其罪”的权利。其中最常用的方式就是赋予被告人沉默权等。
非法取得供述的方式包括强迫和引诱等。任何用强迫、引诱、精神上和身体上的威逼，答应给予免于或从轻处罚的答应等欺骗手法得到的供述，都不能作为证据采纳，而必须在审判时加以排除。

言词证据还包括承认，指犯罪嫌疑人、被告人提供可能用作反对他自己的证据，分为陈述和行为。和供述不同的是，陈述可以是对犯罪事实的某个片段的认可。由于承认可能是以行为或下意识表示的，所以承认不像供述那样有严格的程序和要求，可以不受“不得被迫自证其罪”的限制，从而承认被排除的可能性比较小。
3、违反正当程序取得的非法证据的排除
违反正当程序取得的非法证据主要指违反法律的规定而取得的证据。该含义主要是犯罪嫌疑人、被告人得到律师帮助的权利。刑事诉讼的关键阶段包括摘要：⑴对犯罪嫌疑人、被告人进行的某些辩认的程序；⑵警察或检察官试图得到被告人有罪陈述的程序；⑶第一次出庭；⑷答辩程序；⑸法庭审判前的听审程序；⑹审判程序。在这些程序中，假如没有律师在场，犯罪嫌疑人、被告人也没有放弃得到律师帮助的权利，则在这些程序中所获得的有关证据将被排除。
（二）非法证据排除规则的例外
除了前述原则中特有的例外情形，还有一些不适用非法证据排除规则的情形。
1、非法证据排除规则不适用于大陪审团审理
在美国联邦诉讼中还保留了大陪审团制度，其主要功能在于摘要：⑴审查证据，以决定证据的充足程度是否达到签发起诉书的标准；⑵和起诉方合作，发现起诉材料中尚未包含的证据。由于大陪审团审理的结果并不是对被告人的最终定罪，所以不适用非法证据排除规则。
2、善意的例外
意指假如执行搜查、扣押的侦查机关本于善意相信自己执行的行为是合法的，纵然事后确认该搜查、扣押行为违法，则因此得到的证据不在排除之列，例外的可以被保留下来。
3、反驳的例外
一些非法的证据不能直接作为认定被告人有罪的证据，但可以用来反驳被告人，证实其前后陈述的矛盾，降低其可被信任的程度。
（三）非法证据排除规则的操作程序
1、提出排除非法证据的主体
一般情况下，由非法证据取证过程中的受害者，即犯罪嫌疑人或被告人，有权提出排除非法证据。
2、提出排除非法证据动议的时间
传统的方式是在审判期间，现在更多的则采用在法庭审理前提出动议。
3、听审结果
由法官主持听审的，由法官作出裁决；不是由后来决定案件的法官，而是由较低级的司法人员主持的，由于其无权作出裁决，而只能作出建议。

三、我国有关排除非法证据的规定
（一）宪法根据
《中华人民共和国宪法》第13条规定摘要：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。第37条第三款规定摘要：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定摘要：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定摘要：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家平安或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这些规定从宪法的高度规定了公民的权利。
但是，有关财产的规定，以“合法财产的所有权”代替的财产，使得不具操作性。因为财产是否合法应由法院裁判，在此之前，任何财产都不受侵犯；由于所有权的权能可和财产本身分离，因而侵犯具体的财产未必涉及财产的所有权。
（二）刑事诉讼法的规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定摘要：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”遗憾的是，这条规定没有说明假如以非法方式收集的证据将如何处理，从而使其无法得到落实。
刑诉法第91－118条对证据取得的程序也做了较明确、细致的规定，但缺少在对有关财产进行搜查和扣押时对侦查人员的限制的规定。非凡是搜查证在我国由公安机关负责人签发，和大多数国家由法官签发大不相同，实际意义不大。
（三）司法解释
《最高人民法院有关执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干新问题的解释》第61条规定摘要：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”
最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也规定摘要：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第160条规定摘要：“……不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第265条规定摘要：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”
鉴于刑讯逼供的严重性，最高人民检察院又下发了《有关严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》。
从上述规定看，我国似乎已经确立了非法证据排除规则，但实际上并没有形成一种制度，没有相应的实施程序，也缺乏必要的理论探究。

四、确立我国非法证据排除规则的设想

要在我国确立非法证据排除规则，首先一点即为究竟采德国的“权衡理论”，还是采美国的“强制排除主义”。从当前证据法规则发展来看，即令美国的“强制排除主义”，例外情形的适用亦有扩展之趋向。故笔者认为，应以“权衡理论”为基础，吸收“强制排除主义”的优点，结合我国实际，分别言词证据和实物证据的不同，通过实践中的探索，积累个案的经验，逐步确立我国的非法证据排除规则。
（一）在“权衡理论”下应考量的因素
1、违反法定程序时的主观意图
主观意图，包括故意、过失、无过失。故意违反法定程序的，应适用非法证据排除规则；前述善意例外属无过失，无须适用非法证据排除规则；过失违反法定程序的，则由法官权衡。
2、侵害犯罪嫌疑人、被告人权利的种类及程度
若侵害宪法规定的基本权利，原则上不问程度而予以排除。
3、证据排除对预防将来违法取证的效果
阻止警察不法行为，是非法证据排除规则立论点之一，如排除证据的适用能起到预防或阻止警察不法行为的功能，达到阻止将来违法取证的目的，则应倾向于适用非法证据排除规则。
（二）非法言词证据排除的具体分析
1、刑讯逼供所取得的口供
刑讯逼供影响甚为恶劣，造成的后果亦非常严重。⑴严重违反人权；⑵极易造成错案；⑶损害了司法部门的形象；⑷违反法律和公正原则。基于以上理由，对于刑讯逼供所取得的口供，应当一律排除。
2、刑讯逼供之后的重复口供
重复口供假如和刑讯逼供的口供完全一致，应当排除；假如不一致，则相应不一致的部分可以不排除。
3、威胁、欺骗、引诱所取得的口供
在讯问犯罪嫌疑人、被告人时，假如执法人员以法律禁止的方法相威胁，以法律没有规定的利益相引诱，以超出权力范围或不可能实现的允诺相欺骗，则通过上述手段所取得的证据，应予以排除。
（三）非法实物证据排除的具体分析
目前在我国，取得实物证据的途径包括拘留、逮捕、搜查、扣押、冻结等。基于我国当前的法律规定，在这些程序中所取得的证据很难成为非法证据，因而也很难发生非法证据排除的新问题。而且相对于言词证据，即使在取得过程中有违反法定程序的情形，因实物本身的形态等并无改变，故对实物证据也不能一概排除适用。今后通过修改相关法律，如将签发逮捕证或搜查证的权力赋予法官，对逮捕等程序严格化，限制警方的权力，可能产生非法实物证据的新问题。除以严重侵犯宪法规定的基本权利的方式进行搜查、扣押所取得的证据应当予以排除之外，其他的实物证据是否排除由法官权衡。
对于通过刑讯逼供所取得的实物证据，应一律排除。
（四）构建非法证据排除规则的法律规范体系
1、刑事非法证据排除规则的确立要兼顾追诉犯罪和人权保障，涉及到国家公权力和公民权利的分配和运用，因此它又是一个宪法新问题，故应完善宪法的有关规定，非凡应在《宪法》中明确摘要：个人的人身、住宅、财产神圣不可侵犯，非有法定理由、履行法定程序，不得拘捕、搜查、扣押。
2、修改《刑事诉讼法》，借鉴美、德等国的经验，结合我国国情，对排除非法证据作出明确细致的规定。具体应包括摘要：⑴赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，删除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，反对自证其罪；⑵严格规定讯问的时间和地点；⑶放宽对律师在侦查阶段介入的限制，讯问时应当有律师在场；⑷完善第43条，明确刑讯逼供所取得的证据，包括实物证据和言词证据，一概不得作为指控被告人有罪的证据；⑸明确威胁、欺骗、引诱等概念，分别合法和不合法的情形；⑹将签发逮捕证或搜查证的权力赋予法官；⑺细化一些规定，包括在何种情况下始得于夜间讯问或搜查；⑻对一些新的侦查手段，包括窃听、网络监控、利用仪器探测等，也要有所规定，明确何为合法搜查。等等。
3、出台《证据法》，明确证实责任和证实标准，结合《刑事诉讼法》和司法实践，确立完整的非法证据排除规则的体系。

五、结论
保障个人基本权利，为社会发展之终极目标。在刑事诉讼中，从以追诉犯罪为重点逐步转变为优先考量保障人权，非法证据排除规则在其中起到甚为巨大的功能，可说是抑制国家公权力行使的重要机制。拥有强大资源的政府机关理应慎守法定程序，在维护程序正义的前提下发现真实，保障司法的公正、纯洁。
当前，我国的法制建设正在不断进步，然而在刑事诉讼中，刑讯逼供的现象确实存在并成为刑事司法中的一个顽疾。非法证据排除规则是消除刑讯逼供的一种有效手段，并具有其先进性，因此在我国确立非法证据排除规则亦成为必然。当然这并非朝夕之功，唯愿能引起立法机关和司法机关的重视，行文的目的也即达到。这也将有助于我国的司法制度改革和法制的建设。

参考文献摘要：
杨宇冠 《非法证据排除规则探究》 中国人民公安大学出版社 2002年版
李心鉴 《刑事诉讼构造论》 中国政法大学出版社 1992年版
陈光中 张小玲摘要：论非法证据排除规则在我国的适用
http摘要://www.hwqlawyer.com/news/newshtml/xsssf/20050516091417.htm

郭芳君 证据排除法则 台北大学法学系硕士班刑事诉讼法专题探究学期报告 2003年11月19日
宋英辉 外国证据规则系列1—7 《人民检察》2001年诸期