对于立法预备阶段

立法是整个法治建设的重要一环，因为不论建设法制，还是实行法治，首先都要立法。而立法预备阶段作为立法过程的第一个阶段，其功能可想而知，但是有很长一段时间，对于立法过程非凡是立法预备阶段，法学界探究甚少。虽然随着法制建设和法学理论的发展，人们已经对此予以注重，有了一些探究成果，但是相对于实践需要，理论探究仍显得过于苍白。因此，探究立法预备已成为推动中国立法健康发展的迫切需要。
一、 立法预备阶段的含义和价值分析。
周旺生在《立法学》中认为“现代立法活动过程中的立法预备，一般指在提出法案前所进行的有关立法活动，”是“为正式立法提供或创造条件的活动，是为正式立法奠定基础的活动。”①由这个定义我们可以看到，立法预备是整个立法过程中的第一个环节，它的最终结果直接为进入下一阶段的立法运作过程服务，是整个立法过程的奠基石。
立法是一个过程，作为立法过程的初始阶段，立法预备也是一个过程，这一过程由几个小的环节组成。通常来说，立法预备阶段要经历以下几个步骤（1）立法猜测，立法规划（2）确定立法项目（3）采纳立法建议和创议（4）确定法案起草组织和程序（6）起草法案。另外，法的清理，法的汇编和立法信息反馈中包含旨在为法的制定和变动服务工作，也是立法预备活动的内容。这其中的立法猜测，编制立法规划，形成立法创议做出立法决策，属于宏观上的，从大的方面解决立法的新问题。其余的则是从微观上入手，确定怎样进行法案的预备工作。因此，实质上立法预备阶段应该可以分为这样两个步骤摘要：（一）对于某一类事项、某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围；（二）是对于已初步决定将其纳入法所调整的事项，如何拟就最初的文字规范。反映到立法预备过程中，就是做出决策和起草法案的两个步骤。②
对于立法预备阶段的价值，周旺生教授在《立法学》中作了如下出色论述而被从多学者所引用摘要：“在有的国家，法案提交立法机关或立法主体审议、表决，往往只是或主要是履行法定程序，并不能真正决定该法案能否正式成为法，因为能否成为法，在立法预备阶段就已有定夺或至少大体上已有定夺了。” “就法治发达国家和法治不发达国家相比，后者的立法预备比前者的立法预备活动过程中的地位更显重要。”确实，在中国这样法制不发达的国家中有这样一种现象，立法程序规定的很具体，很充分，但实质上不过是一种形式，一种花架子，最后通过的立法基本上仍保留在立法预备阶段的结果。③这是法制不健全的表现，也是我们必须注重和改正的一点。由上面我们对立法预备阶段的分析，我们应明确作为预备阶段有两个主要功能摘要：一是提出某种或某个法的立和不立，二是形成草案。这两个过程是立法程序的预备，而不是实质意义上的立法。做到这一点应是建立在整个立法机制健全的基础上。我们在熟悉立法预备的价值上要注重以下两点摘要：（1）要熟悉立法预备重要功能，注重对其价值和制度的探究（2）不能事实上在立法预备阶段已决定立法的命运。划清预备阶段和立法程序的界限。做到立法预备阶段和其余阶段的合理分工。
二、我国立法预备阶段的目前状况
对于我国立法预备的探究，笔者认为其正处于刚刚起步的阶段。虽然已有所重视，但是还欠完善，不能完全适应现实的需要。具体表现在有关立法预备的阶段的一些细节新问题并没有专门的著述来指导，专门探索此一新问题的文章也少之又少。其实，国外对立法预备阶段的探究已日臻成熟，已有许多有关专门有关立法规划和立法起草的著述。由此我们也可以看出国外对立法预备阶段的重视程度。由此我们可以看到有关这方面的探究是迫切的；而面对于如此开放的世界，借鉴别国经验也是必须的，笔者认为现如今翻译有关著作的需要也是迫切的。

从现实中来看，我国现行的有关立法预备的法律规定只是对于立法预备的某一个环节有所规定并且规定还不全面。在《立法法》中，只有在34条，第58条提出全国人大常委会以及国务院立法时偶然提到立法论证的新问题，而且还不是作为立法预备环节提出的。在第12，13，24，25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的新问题，而有关立法论证，立法规划等新问题在立法法中则根本未涉及。④
在其它法律法规中，只有国务院通过的《行政法规制定程序暂行条例》第5条第6条把立法规划作为立法预备的一个重要环节规定下来。地方上，上海，吉林等地曾作过专门的立法规划设想。河北等地在地方立法条例中专门规定立法预备一章，可以说都是对立法预备阶段的有益探索。但和法制发达国家相比，其制度的规定还有很多不足。其制度的规定只是零散的，并没有形成一个体系。对于完善我国立法来讲还是远远不够的。
三、 完善立法预备制度应坚持的原则——民主化和制度化
这两个原则是应该体现在整个立法过程的原则，但在立法预备阶段，坚持民主化和制度化更具非凡意义。由前所述，我国的立法预备制度不论是在理论上还是在实践上都有它的缺陷和不足，立法预备的民主化和制度化程度还相当不够。立法预备中往往是由当权者一言决定立和不立。而现代的民主，要求立法过程中要“主体的广泛性，行为的制约性，内容平等性和过程的程序性。”⑤纵观我国立法预备的现实状况，我国在此方面做的还是远远不够。

立法预备阶段的民主化原则体现在第一个主要步骤中，即对于某一类事项，某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围这个步骤，这是决定法立和不立的重要步骤。从一定程度上讲，它决定着法的命运。对于这样重要的权力，假如过于集中，且无制约所滋生的无疑是腐败，因此立法从源头上把关的最好方式就是坚持立法预备的民主化。体现在第二个步骤上，主要是立法起草主体不仅是素质要高，而且在起草过程中不仅需要有高素质的法律工作人员，还要有有关部门的专家，学者参和其中，以提高民主化程度。同时也有利于提高立法质量。
议事公开是立法预备民主的一个基本要求。⑥一旦立法程序的公开性丧失，则民主的通道被堵塞，民主也就成为一句空话。在立法预备阶段，立法计划和规划的公开应成为一种制度。不论是法律还是法规的规划都应让人们了解，起码是让涉及到其利益的公民和机关了解。这样议事公开的途径不应仅是公布或让大家查阅，最重要的是运用调查、咨询、听证的一些方法。只有这样，才可以为更多的人参和其中而建立条件。
对于立法预备阶段应坚持的原则，我认为还应包括立法预备的制度化。立法预备制度化是民主化的前提和必然归宿。我们知道立法的预备阶段的民主必须由适当的程序和各种体现民主的制度完成。如这些程序和民主的制度不形成制度，则无从保证民主的实施。就立法预备阶段，我认为应该包括以下几个方面摘要：
1、 明确立法预备活动的主体
从上文我们可以看到对立法的民主化要求第一条就是“主体的广泛化”，这就需要我们的立法给予更多的人和机关权力，使他们可能参和其中来，但对于整个立法预备制度，重要所要关注的是专门从事立法预备活动的有权机关。对于这一点，中心和各地方做法不一。但要明确的一点是不论由谁充当这个机构。其中的组成人员都需要有专业的素质。我们所要建立起来的立法预备应把这重要的一点予以规范。不仅必须有专门的立法人才，还要聘任其它各方面的专家。⑦
2、 具体规定立法预备阶段的相应程序
由本文前面的阐述，相应的立法预备阶段的有权机关，工作任务主要有四项摘要：（1）进行立法猜测工作（2）进行立法规划工作（3）进行立法论证 （4）通常也进行立法案起草工作 。法律要把这些工作相应的制度化，规范化。现在已有许多省具体规定出了立法预备的的具体程序。并规定出相当的时间，这是一个可喜的偿试。这几个程序相应要注重的是在第（1），（2），（3）项工作任务中要加入各种调研，咨询，听证等民主程序。使这些程序制度化，则更有利于民主的发挥。而对于法案起草的过程，则是一个非常专业的过程，国外对于立法起草技术要求很高。当然如立法预备阶段的有权机关做到是最好不过的，但是在当前的情况下，建议还是委托专家起草比较稳妥。

3、在立法预备阶段制度化过程中应注重的一个新问题。
有学者指出，假如建立完善的立法预备制度，那就应该是一个完善的环节的组合，假如所有立法都适用同样的程序，让它们都经历过所有的环节和步骤，那么势必造成人力，物力的浪费。而且假如听证咨询等程序在立法预备阶段介入过深，使立法预备在形式上更加完善，那么会不会已经行使了立法的正式程序的功能，造成类似于经济建设中的“重复建设”这样的一种浪费呢？⑧笔者认为这种提法是有道理的。听证，咨询等程序介入立法程序，是立法的民主化的要求，自不必说，但在设置“预备阶段”的任务时要注重，解决这一新问题的根本出路还是要摆正立法预备阶段的位置。此时，我们不能拘泥于一套死的制度之中，而是应该相应的设置出各种不同法律的制度，分别加以适用。对于重要的关系国计民生的一些法律应该慎重，设置的制度也尽可能完备。而对于一些较小，或非常急需的法律、法规则不必要经历所有的环节，步骤，但是也应该规定相当的必须环节。我们应该把立法预备阶段放入整个立法过程的大环节中去考察，摆正其位置，不能无视他的存在，但同时又不能大包大揽，行使其它阶段的功能。笔者认为只要完成上文所说的立法预备阶段的两个基本功能就可以达到实现其制度化的目的了。
四、 结语
综上所述，立法预备阶段是立法过程中的必不可少的阶段，在理论和实践中都有丰富的内容。但由于笔者水平所限，只能做一些粗浅的论述。而且，对于立法预备阶段的理论探究，在中国来看还并不完善。对于提高立法预备制度乃至于整个立法学的探究，以促进我国法治建设的发展，所最急需的还是大量的懂得立法学理论的人才，真正搞立法学探究的学者，无有此二者作为基础，这个制度将无从起步。

参考文献摘要：
①周旺生 《立法学》法律出版社2000年第2版 第197页
②赵颖坤 《立法预备阶段摘要：定位和完善》载于《立法探究》 周旺生主编 法律出版社 2000年出版 第295页
③同② 第298页
④同① 第199页
⑤同① 第75页
⑥刘武俊　载于《人民法院报》2001年5月29日
⑦汪全胜 《试论构建我国的立法预备制度》载于《福建政法管理干部学院学报》 2002年第01期

⑧王燕平 《立法预备阶段若干新问题探究》载于《立法探究》 周旺生主编 法律出版社 2000年出版 第304页