滥用市场支配地位行为的样态及识别

陆一平

（共青团哈尔滨市委员会，黑龙江哈尔滨150000）

摘要：市场支配地位，又称控制市场地位，虽然在不同国家和地区的竞争法中有不同的称谓，但在其基本含义上是一致的，它是指企业在相关市场上所拥有的决定产量、价格和销售等方面的控制能力。在现代各国的反垄断法中，市场支配地位本身并不受反垄断法的禁止，但是其在确定垄断的存在与否时起着重要的作用。

关键词：反垄断法；市场支配地位；滥用

1市场支配地位

市场支配地位（marketdominantposition），又称控制市场地位，是德国《反对限制竞争法》和《欧洲经济共同体条约》使用的概念。美国的反托拉斯法使用的相应概念是“垄断力”（monopolypower）或“市场支配力”（marketpower），指企业在特定相关市场上具有控制价格或排除竞争的能力。日本的《禁止垄断法》使用了“垄断状态”，用以表示事业者在一定规模的相关市场上占有较高的市场份额，从而对市场竞争产生明显不利影响的状态。

许多国家的反垄断法都试图对市场支配地位本身作出界定。这种界定是从各国自身的实际情况和具体的政策取向出发的，因而各自规定的具体内容不尽相同，在一定程度上也反映出各国反垄断法在宽严程度上的差异。

我国《反垄断法》借鉴德国的做法，使用“市场支配地位”这一术语，并作出如下定义：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

该定义中，主体“经营者”是指“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。“相关市场”是指“是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围”。构成市场支配地位的两个条件即两种能力：一是控制力，能够控制商品价格、数量或者其他交易条件；二是影响力，能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场。二者系并列关系，实践中只要企业具备其中条件之一，即占有市场支配地位。

2相关市场

任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内，界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。相关市场的界定是对竞争行为进行分析的起点，“任何类型的竞争分析的起点都是相关市场（relevantmarket）的界定”。

2.1相关市场的含义

相关市场界定对反垄断法的执法和司法具有重要意义，“从现有立法例来看，在反垄断立法中对相关市场概念作出明确规定的国家多是发展中国家和转型国家，主要是由于上述国家市场经济产生相对较晚、缺乏反垄断法历史传统，且执法机关和司法机关反垄断法执法和司法实践不足，立法中对相关市场概念作出明确规定不但可以为执法和司法活动提供指导，而且可以减少执法和司法活动中的随意性。”

我国《反垄断法》在第十二条第二款明确规定“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”

2009年5月24日国务院反垄断委员会发布的《关于相关市场界定的指南》指出“相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系”、“相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系”、“生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性”、“在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。”

2.2界定相关市场的基本依据

相关商品市场是指同类商品或具有替代关系的商品的范围，所有具有替代关系的商品构成了同一市场，包括相同商品的市场和相似商品的市场。在相似商品的市场上，商品的相似性主要是指商品的可替代性，而不是指商品在物理上、化学上或技术上的同一。因此，如何确定“商品的可替代性”成为划分商品市场范围的关键。

欧共体委员会1997年12月专门发布了一个《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》，通告第7条规定，相关商品市场是指根据商品的特性、价格及其使用目的，从消费者的角度可以相互交换或者相互替代的所有商品或服务。美国在1992年《横向合并指南》中，界定商品市场时，使用商品“小而显着且非暂时性”的提价后买者和卖者作出的反应来判定。可以看出，欧共体与美国在认定两个或两个以上的商品是否属于同一相关商品市场时，是根据消费者的看法决定的。如果消费者在某些商品之间进行比较和选择，那么这些商品就是可以互相替代的，就是属于同一相关商品市场。

虽然美国和欧盟在界定相关商品市场时，采用的标准和方法不同，但其本质上相关商品市场的界定就是两个因素：需求的可替代性和供给的可替代性。

我国《关于相关市场界定的指南》第四条规定“相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度。”第五条与第六条分别规定了“需求替代”和“供给替代”，与美国及欧盟界定相关商品市场的因素是一致的。

相关地域市场，是界定相关市场的另一重要因素。是指消费者能够有效地选择某种竞争商品，供应商能够有效地供应该商品的一定区域，简称地域市场。在美国，地域市场是根据消费者对在不同地方制造或销售的商品的替代性的认识进行界定的。如果在一个地方销售的商品的消费者，因为“小而显着且非暂时性”的涨价而转向购买其他地方的商品，那么该两个地方属于同一地域市场。在欧盟，地域市场是“某种商品竞争的客观条件对所有商人来说都是相同的区域”。欧共体委员会认为相关地域市场是指“一定的地域。在这个区域内，有关的供应商品或提供服务的企业处于基本相同的竞争条件下，并且这个地域与邻近地域相区别，因为相互之间的竞争条件特别明显地不同”。美国和欧盟划分相关地域市场的方法和标准同样与是不同的。

从我国《关于相关市场界定的指南》第四条及第九条规定的内容上看，我国相关地域市场的界定，“主要从需求者角度进行需求替代分析。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代”。

3市场支配地位与滥用市场支配地位行为的规制

是否规制市场支配地位，或是只规制市场支配地位的滥用，各国立法并不相同，主要有规制市场支配地位的结构主义与规制市场支配地位滥用的行为主义与折衷主义三种模式。

3.1结构主义模式

日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》是结构主义模式的代表。该法第2条第7款将“垄断状态”定义为具有一定市场规模的某类商品或服务的提供者，其商品或服务在与其相关的一定事业领域内，给市场结构和市场造成弊害的情形。对这种垄断状态，依该法第八条之四（竞争恢复措施）的规定，日本公正交易委员会可以按照该法第八章第二节规定的手续，命令事业者转让营业的一部分及其他恢复该商品或劳务竞争的必要措施，即直接规制市场地位本身。

3.2行为主义模式

欧洲各国的反垄断法则普遍采用行为主义规制模式。其特点是法律并不禁止企业获得和拥有市场支配地位，法律所禁止的是企业对其支配地位的滥用（abuse）。作为代表，欧共体条约第82条（原第86条）对此规定得非常明白。滥用市场支配地位的构成要件，应有三个，第一，该企业须拥有市场支配地位；第二，该企业从事了滥用市场支配地位的行为；第二，该企业滥用市场支配地位的行为造成了损害后果，即限制或妨害了有效竞争，损害了社会公共利益或消费者利益。

3.3折衷模式

至于美国，其《谢尔曼法》（TheShermanAntitrustAct，1890）第二条“垄断贸易是严重犯罪（Monopolizingtradeafelony；penalty）规定，”任何人垄断（monopolize），或企图垄断（attempttomonopolize），或与他人合谋垄断（combineorconspirewithanyotherpersonorpersons，tomonopolize）洲际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪“。该条标题中的垄断（Monopolizing），从其动词时态性分析，应该具有状态性色彩，但正文中的垄断（monopolize）、企图垄断（attempttomonopolize）显然属于行为性质。由此字面解释推论，美国反垄断法对市场支配地位的规制模式带有结构主义模式与行为主义模式双重色彩，美国的司法实践也印证了这一点。

我国的《反垄断法》第十七条规定”禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为“，显然仅规制滥用市场支配地位的行为，而不规制市场支配地位本身。具有市场支配地位是滥用市场支配地位的前提，因为没有市场支配地位也就谈不上滥用。

4滥用市场支配地位行为的样态与识别

4.1滥用市场支配地位行为的样态

我国《反垄断法》第十七条对滥用市场支配地位的行为采用了列举的方式，主要样态表现为：

（1）不公平要价——垄断性定价。

不公平的垄断性定价行为主要是具有市场支配地位的经营者针对交易相对方的市场支配地位滥用行为，其目的是为了获得在正常的、充分的的竞争环境下无法获取的利润，是利用其市场支配地位对交易相对人进行剥削的行为。表现为不合理的垄断性的高价销售行为和不合理的垄断性低价购买行为。

（2）低价倾销——掠夺性定价。

是价格歧视的一种，表现为具有支配地位的经营者，为排挤竞争对手或者独占市场，在一定市场内和一定期限内以低于成本的价格销售商品，从而排除或限制竞争，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。

（3）拒绝交易。

是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易的行为。

尽管市场主体拥有拒绝交易权，但其在行使拒绝交易权的过程中，并不是不受限制的。在一般商品交易领域，适用合同自由原则，当事人可以根据自己的意思自治，选择自己的相对交易方。但对于具有市场支配地位或拥有独占产品的市场主体由于本身市场力量的强大或者提供商品的独特性在没正当理由的情形下是不能行使拒绝交易权的，否则构成市场支配地位的滥用。主要表现为：通过封闭性销售网络的建立，阻止新的销售网络进入市场；生产商通过拒绝交易的方式迫使批发商或者零售商按照其规定的价格销售商品，限制批发商或者零售商在这种商品上的价格竞争；供应商通过拒绝给某些销售商供货的方式，限制消费者的购买渠道；限制处于上下游生产阶段的第三企业的经营活动。

（4）强制交易与独家交易——限定交易。

是指具有市场支配地位的经营者利用其优势，限制他人按照自己的意愿进行交易，排斥其他经营者公平竞争的行为。表现为：

a.限定交易相对人只能与其进行交易；

b.限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；

c.限定交易相对人不得与竞争对手进行交易。

（5）附条件交易行为。

搭售是指具有市场支配地位的经营者，违背交易相对人意愿,在提供商品或服务时强行搭配销售其他商品或服务，或者要求购买其单件商品的经营者必须购买其全套系列商品的一种附条件交易行为，也称为捆绑销售。

附加其他不合理的交易条件主要表现为：限定转销价格、限定销售地区、附加其他条件。

（6）差别待遇行为。

是指具有支配地位的经营者在提供相同商品或者服务时，没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇，其核心是价格歧视。

主要表现为价格的差异，对不同的相对人实行与成本无关的价格上的差别待遇。

4.2滥用市场支配地位行为的识别

（1）不公平垄断性定价行为的识别。

销售价格或者购买价格是否明显高于或者低于其他经营者销售或者购买同类商品的价格。

在成本基本稳定的情况下，是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格。

销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度，购买商品的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降低幅度。

其他因素。

（2）掠夺性定价行为识别。

低于成本价销售行为并不一定都是掠夺性定价行为。掠夺性定价行为的特点是有选择地降低价格，目的是损害竞争对手，降价的幅度通常是达到成本或者低于成本。该行为认定中，首先需要界定成本价。

《反垄断法》并不是禁止所有低于成本价销售行为，只是禁止具有市场支配地位的经营者从事的目的在于限制竞争，行为后果已经限制或可能限制竞争的低于成本价销售行为。

（3）拒绝交易行为的识别。

重点审查具有市场支配地位的经营者，拒绝或者变相拒绝与交易相对人进行交易是否有“正当理由”，该正当理由包括：

a.交易相对人有严重的不良信用记录，或者出现经营减员持续恶化等情况，可能会给交易安全造成较大风险，此情形下拒绝交易不属于滥用市场支配地位的行为，《合同法》第六十八条亦规定了不安抗辩权。

b.交易相对人能够以合理的价格现其他经营购买同种商品、替代商品，或者能够以合理的价格现其他经营出售商品的。

c.能够证明行为具有正当性的其他理由。

（4）限定交易行为的识别。

为了保证产品质量和安全的、为了维护品牌形象或者提高服务水平的、能够显著降低成本提高效率并且能够使消费者分享由此产生的利益的以及能够证明行为具有正当性的，不构成限定交易行为。

（5）附条件交易行为的识别。

应按照合理原则分析搭售行为，从搭售行为本身是否产生排除或限制竞争的后果来区别对待搭售行为。对于能够产生价格歧视、提高市场进入障碍、排除其他经营者销售相关商品的机会等排除或限制竞争的认定为滥用市场支配地位，而不产生类似后果的不认定为滥用。对附加其他交易条件的合理性考查亦应按照合理原则分析对待。

（6）差别待遇行为的识别。

对条件相同的交易相对人实行：不同的交易数量、品种、品质等级待遇，不同的数量折扣等优惠条件，实行不同的付款条件、交付方式，不同的保修内容和期限、维修内容和时间、零配件供应、技术指导等售后服务条件。