我国量刑建议权的隐性适用问题研究

李伯华

中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：41-1413（2012）03-0000-01

摘要：由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，从2010年10月1日开始试行。量刑建议制度产生于西方近代，是量刑建议在整个刑事诉讼中的动态运作过程及其相关一系列程序制度的总称，也是我国司法改革的内容之一。通过在各基层检察院所展开的试点的意见反馈来看，改革总是伴随着积极的一面和消极的一面。从促进量刑公开、公正，保障司法公正，提高诉讼效率，加强审判监督等方面来看，赋予检察机关适当的量刑建议权是利大于弊，但是我们也应时刻注意它所带来的隐性适用问题。

关键词：量刑建议权量刑审判权无罪推定原则证据开示制度

我们追求无穷的正当程序，希望它会引导我们更接近正义，但它有时却引领我们渐行渐远。——Gilmore

一、量刑建议权的概念

美国著名法理学家E·博登海默曾说过：“概念是解决问题所必需工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题”。1

由于量刑建议权在我国还没有建立相关制度，理论上也没有一个明确的概念，近几年我国学者对其进行的大量的研究和探讨，关于量刑建议权的概念，学术界主要有以下一些观点：（1）所谓量刑建议，就是检察机关对被告人应当判处的具体刑罚向法院提出的意见。与量刑建议有关的权力称为量刑建议权；2（2）所谓检察机关的量刑请求权，又简称为求刑权，是指检察机关在刑事诉讼中，不但就被告人的定罪，而且就被告人的所应判处的刑罚向人民法院提出意见的一种权力；3（3）量刑建议权是指检察机关有权根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，结合有关刑事政策和案例，请求人民法院对被告人处以某一特定的刑罚，即在刑种、刑期、罚金数额及执行方法等方面提出具体的量刑意见；4（4）量刑建议权是指公诉人在刑事诉讼活动中，代表人民检察院不但就被告人的定罪，而且就被告人所应判处的刑罚向人民法院提出具体意见的一种权力；5（5）量刑建议权，又称求刑权，是指检察机关在指控被告人的行为构成犯罪的同时，就被告人应判处刑罚向人民法院提出较为具体的请求意见的权力；6（6）量刑建议权通说是指公诉人在出庭支持公诉之过程中，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度等，代表人民检察院提出建议，要求人民法院对被告人处以某种特定之刑罚，对刑种、刑期、罚金数额、执行等若干方面提出具体要求之权力；7（7）量刑建议权就是求刑权，如：“量刑建议权，也称求刑权，是指检察机关在刑事诉讼中就被告人所应判处的刑罚向人民法院提出建议意见的一种权力。”8

纵观以上观点，学者们基本上将量刑建议权视作求刑权。量刑建议权与求刑权真的可以划等号吗？笔者认为，要想确定量刑建议权的概念，首先要先确定量刑建议权的这个“权”应该界定为“权力”还是应该界定为“权利”？权利与权力的主要区别是：法无禁止即权利，法无规定无权力。到目前为止，无论是宪法还是刑事诉讼法都没有明确规定作为公诉机关的人民检察院享有量刑建议权，这并不符合主体适格和法定性的要求。所以，笔者认为量刑建议权是作为公诉方的检察机关在刑事诉讼中只根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及相关的法定情节，所拥有的可向人民法院提出具体的刑罚建议的一种权利。

二、量刑建议权在我国刑事诉讼过程中存在的隐性适用问题

（一）量刑建议权对司法独立原则的影响

根据我国宪法和刑事诉讼法的规定，人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院的审判权包括定罪权和量刑权，定罪权和量刑权都不受干涉，依法独立行使。我国刑法规定了相对确定的刑罚幅度，法官们拥有量刑的自由裁量权。因此，一旦检察机关提出量刑建议，就可能会影响法官独立行使量刑权，限制法官的量刑裁量权，尤其是当检察机关提出比较确定的量刑建议之时。量刑建议容易误导法官，造成先入为主，这种干预是无形的。另外，也给法官一定的压力，因为法官会考虑“如果不采纳量刑建议，检察院会不会提出抗诉”，可能形成事实上的法官向检察官的妥协，影响案件公正判决。9同时也会影响到法官对审判和量刑的积极性。

从公诉的权能方面来看，国外很多大陆法系国家都没有把量刑建议权作为公诉权的一项权能。例如：法国的《刑事诉讼法典》明确规定公诉权有三个方面内容：公诉权是一种社会权力，是检察机关的法定职权；公诉权是一种司法请求权；公诉权是一项犯罪追诉权。10从法国的《刑事诉讼法典》中可以看出，公诉权权能中不包含量刑建议权力。《德国刑事诉讼法典》规定公诉权能包含五项内容：提起公诉、准备公诉、支持公诉、变更公诉和上诉。11德国同样没有把量刑建议权规定为公诉权内容之一，因为他们清楚地意识到作为国家机关要模范地遵守法律，不能干涉法官对案件的自由裁量。如果规定量刑建议权为公诉权能，势必会对法官的自由心证和自由裁判产生不正当的影响。

从诉讼构造方面来看，在刑事庭审制度改革后，我国的刑事诉讼构造已由直线形向等腰三角形转变，等腰三角形结构是民主法治先进国家普遍采用的一种诉讼结构，这种结构强调的是控辩双方地位平等，法官居中裁断。此种诉讼模式下公诉机关不享有量刑建议权，因为量刑建议权一方面会破坏等腰三角的平衡结构，使辩控双方地位不平等，同时会侵蚀法官的权威，不利于公平正义价值的实现。过去的直线型诉讼结构强调是相互配合，控审不分，侧重于打击犯罪，在此种结构下公诉机关享有很大的量刑建议权，但此种结构容易造成对人权的漠视和侵犯。从保护人权和维护法官权威角度出发，法律对诉讼结构的设置不允许公诉方拥有量刑建议权是有道理的。

（二）量刑建议权破坏了法律监督机制

人民检察院和人民法院在刑事诉讼过程中的关系被法定为分工负责、相互配合、相互制约。这种关系由于得到宪法的确认而成为一项公认的宪法性刑事诉讼基本原则。正是这样的一种分工模式，才建立起现在这种平衡的模式，人民检察院作为法律监督机关被赋予起诉权、人民法院作为审判机关被赋予审判权。我国《宪法》第129条规定“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，《刑事诉讼法》第8条规定“人民检察院是国家的法律监督机关人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”

量刑建议权诞生的意义在于有利于实现量刑的透明性和公正性。人民法院在刑事诉讼量刑过程中一直有人民检察院作为监督，如果将量刑建议权赋予了人民检察院，就打破了分工合作的秩序，检察机关的身份就有了双重性，等于从控诉一方直接坐上了审判者的位置。那么又有哪个机关能够作为监督机关去监督人民检察院的量刑行为呢？当今社会上，有人很形象的比喻我国检察机关的地位----“检察官是站着的法官”，也就是说我国的现状已经是检察官在法庭上的地位明显优越于高于被告，在庭审过程中几乎处于与法官近乎平等的地位，如果再赋予量刑建议权，那检察官就成了名副其实的法官了。

如果作为公诉方的检察机关真的被赋予建议权，那在整个诉讼过程中，检察机关就拥有了更多的权利，已经触及到了他们应履行的职责之外的领域；我们再从控辩平等的角度加以分析，如果检察机关得到了觊觎已久的量刑建议权，这就打破了控辩平等原则，这是对被告人、犯罪嫌疑人辩护权的一种侵犯；再加上司法系统人员的整体水平还有待提高，在权力扩张的同时，避免不了腐败情况的滋生。

（三）量刑建议权有违无罪推定原则

意大利启蒙法学家切萨雷·贝卡利亚曾说过：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。”12我国学者认为，无罪推定原则是指在刑事诉讼中任何被怀疑犯罪或者受到刑事指控的人在未经司法程序最终确认有罪之前，在法律上应推定或假设其无罪，或者说不得被认定为有罪的人。13

作为公诉方的检察机关在未对被告人、犯罪嫌疑人做出最终审判之前，就根据已掌握的证据对法官提出量刑建议，算不算是“戴着有色眼镜”？会真正的公平公正吗？换个角度来说，在未经司法程序最终确认被告人、犯罪嫌疑人有罪之前，就可以认为其无罪，那么，对无罪的人又如何提出量刑建议呢？笔者认为，我国司法改革不能只注重由“重定罪、轻量型”转变为“重量刑”，同时也要“重程序性”。

虽然量刑建议近些年在全国各地都有试行，也取得了很多正面的效果，但是不能只看其“光鲜的表面”而忽视了其“背后隐藏的弊端”。建立量刑建议制度是近几年学术界一直在探讨的问题，笔者认为，就我国现在的司法状况来看，量刑建议制度还只能算是“空中花园”，距离成文立法还有很远的路要走。我们首先要做的就是要建立全面的、健全的相关制度来支撑量刑建议权的存在，就如同给这座“空中花园”打造一个夯实的基础一样。

三、对我国量刑建议制度的完善

（一）量刑建议的适用范围

就我国目前现状以及相关法律制度的完善程度来看，量刑建议权还不能大范围的适用到司法审判过程中来。陈光中教授曾提出，可以先在刑事简易程序中试行量刑建议制度。因为适用简易程序的案件，都是案件事实清楚，被告人认罪的。14宋英辉教授认为，对于适用简易程序审理的案件，因为案件事实清楚，同时考虑到保障辩护权的要求和诉讼效率，可提出量刑建议。15

（二）建立规范统一的量刑标准

为了使量刑有较为统一的标准，西方各国从20世纪70年代起，开展了量刑改革运动，对本国的量刑模式、方法进行了深刻反思和探索。2003年11月，英国颁布了由内政部制定的《2003年刑事司法法》，规定量刑由新设立的“量刑指导委员会”负责，其职责是制定所有刑事法院的量刑指导性标准以及法院之间初审管辖权划分的标准。美国在1984年由国会制定了《量刑改革法》并于1987年颁布《量刑指南》，对有关刑罚作了非常细致的量化规定，一系列的因素都可以进行量化和换算。

目前在我国司法实践中，尚无明确的全国性刑事量刑标准供参照。在法定刑的形式上，我国刑法采用是相对确定的法定刑制度，刑法分则条文对各个具体犯罪规定了一定的刑种和刑期，并确定其最高刑和最低刑，但是应适用的刑罚种类多、刑罚幅度较大，而且刑法总则对主犯、从犯、自首、立功、累犯等法定量刑情节规定了从重、从轻、减轻、免除处罚的原则性规定，这使得我国法官拥有较大的量刑上的自由裁量权。法官拥有在确定被告认罪与非罪、罚与不罚、选择法定刑刑种和确定刑期等方面的广泛的自由裁量权。造成相当数量罪质罪责相近的犯罪行为，不同法院之间或同一法院不同的合议庭、法官之间所作的裁量结果往往存在很大差异。16当前我国的量刑，大多采用传统的经验作业法，审判人员仅靠主观估量的方法量刑，量刑会受到自己的法律意识、理论水平、业务与工作经验、个性特点以及外界干涉等主客观因素的影响。17

没有统一的量刑规范，也可能使得检察院在提出量刑建议时，法院和检察院就量刑问题出现不一致。由于我国法院拥有变更检察院起诉书中认定的被告人的罪名的权力，那么这种不一致可能表现为法院在采纳检察院起诉罪名时，在量刑上法院与检察院的意见不同，也可能表现为法院在变更检察院起诉罪名时，在量刑上法院与检察院的意见不同。这时去确定谁的量刑意见更准确好像是比较难。这样很容易造成司法混乱，影响司法部门的威信。一旦有了量刑指南的保证，既有统一的裁判标准予以规范了，同时，量刑指南的出台，能够有效地防止检察官以法官心思为裁判标准，进而导致客观公正的为丧失的现象。18

司法实务界中，上海市高级人民法院从2003年下半年开始，着手制定上海法院刑事量刑指南，目前《上海法院量刑指南----毒品犯罪之一(试行)》已进入审判实践。笔者认为应该制定并颁发有关量刑标准的指导性文件，统一我国量刑标准问题。

（三）建立证据开示制度

证据开示制度是指检察官和被告方相互向对方提出问题，对各自拥有的证据进行交换，予以审查，为审判作好准备的一项重要审前程序。19现代意义上的证据开示庭前证据展示是双向的而非单向的，即在庭审前控辩双方都要向对方展示自己所已经获得的证据。该制度的设置目的主要有三点：“一是确认双方当事人之间争议点即诉讼的焦点；二是得到与案件有关且为诉讼准备所必要的证据信息；三是获取在正式审理中可能难以取得的相关信息。而达成这些具体的诉讼目的所欲实现的政策性目标，也就是设立证据开示制度的基本意义所在，即保证诉讼的公正和效率。”20

西方国家的量刑建议制度通常以完善的刑事证据开示制度为前体，因而“公诉制度改革的当务之急是建立证据开示制度”。21特别是修订了《律师法》后，无论是从保证律师的阅卷权，还是控辩双方在庭审过程中的“证据突袭”，都特别彰显建立证据开示制度的必要性。

陈光中教授认为量刑建议制度的积极意义，主要在于有利于实现量刑的透明性和公正性。因为公诉人在庭审时具体提出量刑建议及其理由，必然也使辩护人发表自己的量刑意见，从而使法官考虑如何公正地量刑。目前我国尚未建立证据开示制度，控辩双方在法庭上的交锋焦点往往集中于被告人犯罪在事实上是否清楚，证据是否确实充分；其次从法律适用上是否构成犯罪。只有在这两个问题上控辩双方基本一致的情况下才能谈得上量刑建议。因此公诉制度改革中当务之急是建立证据开示制度。22

四、结语

虽然量刑建议制度在很多西方英美法系国家取得了成功，但笔者认为，这项制度并不一定完全适合我国国情，不可完全移植。我们要继续研究和探讨下去，总结出真正适合我国的制度。正如美国法学家米尔建·R·达马斯卡所说的那样：“人们制定新法时，确保它与本国的制度能够兼容显得至关重要；不能只关注外国法的规范层面，因为与私法领域相比，程序法的意义和效果更加依赖于外部环境----尤其是直接依赖于所在国家司法制度运行的制度背景”；23“中国的程序环境所展现出来的特征比较亲和于一种能动型的政府和一套科层式的全力组织机制，而英美的程序环境则呈现出恰恰相反的特征”。24

注释：

1【美】E·博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第504

页。

2李和仁：《量刑建议：摸索中的探索与实践—量刑建议制度研讨会综述》，载《人民检察》2001年11期。

3龚培华、张少林：《论检察机关的量刑请求权》，载《中国刑事法杂志》2001年第4期。

4张智辉、吴孟栓：《2001年检察理论研究综述》，载《国家检察官学院学报》第10卷第2期。

5庞良程：《量刑建议可行性研究》，载《国家检察官学院学报》2002年8月第10卷第4期。

6刘德法、胡权勋：《量刑建议权初探》，载《检察实践》2003年第4期。

7郑承华：《检察机关求刑权应有之意》，载《台声·新视角》2005年8月。

8龚振军：《检察机关量刑建议权的法理思考》，载《重庆工学院学报》2006年第3期。

9李克杰：《越俎代庖的“量刑建议”》，载《南方都市报》，2003年6月18日。

10杨诚、单民主编：《中外刑事公诉制度》，法律出版社，2000年版，第156页。

11杨诚、单民主编：《中外刑事公诉制度》，法律出版社，2000年版，第156页。

12【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。

13陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第86页。

14李雪慧主编：《中国检察改革报告》，中国检察出版社2003年版，第488页。

15李雪慧主编：《中国检察改革报告》，中国检察出版社2003年版，第490页。

16李志平：《法官刑事自由裁量权及其合理控制探析》，载《中国法学》1994年第4期。

17陈兴良：《刑法适用总论》(下)，法律出版社2001年版，第339页

18乐绍光、周彬彬：《量刑建议制度的价值悖论及其克服探索》，载《中国法学刑事诉讼法学研究会2009年年会论文集》，第232页。

19孔璋：《中美公诉制度比较研究》，中国检察出版社2003年版，第373页。

20龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版2001年版，第173页。

21李和仁：《量刑建议：摸索中的理与实践----量刑建议制度研讨会综述》，载《人民检察》2001年11期。

22李雪慧主编：《中国检察改革报告》，中国检察出版社2003年版，第488页。

23【美】达玛斯卡：《比较法视野中的证据制度》，中国人民公安大学出版社2006年版，第231-232页

24【美】达玛斯卡：《司法和国家权力的多种面孔》，中国政法大学出版社2004年版，“致中国读者的引言”。

参考文献：

[1][美]E·博登海默著：《法理学、法哲学与法律方法》[M]，中国政法大学出版社，2004.

[2]李和仁：《量刑建议：摸索中的探索与实践—量刑建议制度研讨会综述》[J]，《人民检察》，2001（11）.

[3]龚培华、张少林：《论检察机关的量刑请求权》[J]，《中国刑事法杂志》，2001（4）.

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[6]刘德法、胡权勋：《量刑建议权初探》[J]，《检察实践》，2003（4）.

[7]郑承华：《检察机关求刑权应有之意》[J]，《台声·新视角》，2005（8）.

[8]龚振军：《检察机关量刑建议权的法理思考》[J]，《重庆工学院学报》2006（3）.

[9]李克杰：《越俎代庖的“量刑建议”》[N]，《南方都市报》，2003-6-18.

[10][11]杨诚、单民主编：《中外刑事公诉制度》[M]，法律出版社，2000.

[12][意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》[M]，中国大百科全书出版社，1993.

[13]陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》[M]，中国政法大学出版社，1999.

[14][15]李雪慧主编：《中国检察改革报告》[M]，中国检察出版社，2003.

[16]李志平：《法官刑事自由裁量权及其合理控制探析》[J]，《中国法学》，1994（4）.

[17]陈兴良著：《刑法适用总论》(下)[M]，法律出版社，2001.

[18]乐绍光、周彬彬：《量刑建议制度的价值悖论及其克服探索》[J]，《中国法学刑事诉讼法学研究会2009年年会论文集》.

[19]孔璋著：《中美公诉制度比较研究》[M]，中国检察出版社，2003.

[20]龙宗智著：《刑事庭审制度研究》[M]，中国政法大学出版，2001.

[21]李和仁：《量刑建议：摸索中的理与实践----量刑建议制度研讨会综述》[J]，《人民检察》，2001（11）.

[22]李雪慧主编：《中国检察改革报告》[M]，中国检察出版社，2003.

[23][美]达玛斯卡著：《比较法视野中的证据制度》，中国人民公安大学出版社，2006.

[24][美]达玛斯卡著：《司法和国家权力的多种面孔》，中国政法大学出版社，2004.