招投标工作中违规操作的问题分析

吴健

目前，建设工程招投标行为成为社会热点，各级领导部门，特别是建设行政主管部门和监察部门都投入大量精力，取得了一定成绩，领导指定承包商，明目张胆“违规操作”现象得到扼制。但是由于社会大背景及招投标运作体制和管理机制上存在的漏洞和薄弱环节，工程在招投标中仍存在着“暗箱操作”，设置障碍排斥他人，借用他人资质围标等问题，而且招投标中“违规操作”已漫延到招投标活动的各个环节，且单个环节行为较难认定为违法违规。违规行为从公开到隐蔽，从个别人“一锤定音”到整个招投标过程不正当的“系统操作”，形成了程序上的合法而实质上渗透腐败。针对招投标行为存在的问题，下面谈一谈问题的成因和规范措施。

1建设工程招投标中存在问题成因

1.1现有法规体系存在弹性空间

目前，建设工程招投标依据的法规主要是《招投标法》、《建筑法》及有关部令和地方法规。《招投标法》有些条款规定本身就留给业主或代理机构弹性空间，

1.1.1如第十八条、第二十条赋予招标人对潜在投标人进行资格审查，不得对招标人有岐视性条款规定。实际中项目业主或招标代理机构利用这种权力，以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，利于意向中标人中标。

新疆生产建设兵团某师市拟建的农科院综合科研实验大楼的项目，采用公开招标的形式，招标公告在某市建设局网站上公布，这样看来是符合了公开招标的要求和规范的。但是由于某师市建设局要求在当地进行投标活动的建筑企业，在资格预审时必须经过该师市建设局备案，以方便其对所辖范围内进行施工活动的建筑企业进行管理，而且不属于某师市范围的建筑企业在备案时还必须根据企业的资质等级、施工能力等交纳30至50万不等的保证金，这无形中给那些企业规模较小或资金实力稍逊的外地建筑企业造成很大的资金压力，使得这些外地建筑企业很难进入其建筑市场。表面上看起来符合法律、法规规范的招投标活动，经过这样一个备案的过滤程序，无形中规定当地的建设项目只能由当地的建筑企业承揽，限制和排斥了潜在的外地投标人。

1.1.2如第十九条规定招标人应当合理划分标段的规定，由于没有具体量化，招标人为了照顾各方面的关系，不合理的划分多个标段。

新疆生产建设兵团某师某农场二分干渠、西干渠中段和某农场二、三分干渠防渗改建工程设计概算不到600万元，渠道总长度28.3公里，建设工期从2007年9月15日开工，至2008年4月15日完工，完全可以由一家稍有实力的施工企业独立完成。招标公告发布后，前后共有八家企业报名，其中不乏一些资质等级较低、施工能力较弱的小型企业，甚至还有一家是由其中一家投标单位的项目经理挂靠省外某建筑公司的资质、名称参加投标，而该省外某施工企业的资质等级和施工能力明显达不到独立完成该项目整体的要求。而业主方为了照顾这么多家施工企业，就以需要将项目工期缩短，提前竣工为由将改项目划分成了四个标段，其中最小的一个标段，渠道长度仅4.088公里，这样就使那家本来不能达到项目要求的施工企业达到了该项目小规模标段的资质等级及施工能力的要求，并且最终在该标段的竞标过程中中标，在该项目中分到了一杯羹。

1.1.3如第四十条评标委员对投标文件进行评审和比较的条款，这些条款的把握从某种意义上讲，对当事者的道德约束高于法律约束。法规体系存在的弹性空间，使某些招标人有机可乘，对招投标的公平性造成影响。

1.2项目法人制没有落到实处

目前，政府投资项目以各个法人单位承担项目业主，并按行政隶属关系接受其上级主管部门监督，因此，现有的建设体制，项目法人都不是本质意义上的法人，他是政府的委托代理人，他们在选择招标代理、资格审查、评标、定标、后期的质量、安全等管理上仅有道德的约束，他们有法律上提供的弹性空间。如某些项目堂而皇之以党委会的决定为由，干予招投标，达到项目业主的目的。实施中还存在领导不干预，经办人员干预，项目业主不干预，招标代理人干预的状况。

1.3交易各方主体不是独立运作的市场主体

政府投资的项目招投标中，项目业主仅是法律意义上的主体，实质上仅是政府的委托代理人。某些项目业主为了照顾社会关系，获得个人利益，牢牢的掌握着招投标中的权力，致使项目不能从公平与效率角度进行招标运作。因此招标代理在某种意义，仅是按照业主的意愿帮助业主完成符合法规程序的招投标运作，使业主倾向的中标人合法化。

建设市场交易各方中重要的主体承包商，在招投标活动中，形成一种默契，即“地缘”优势，如某些施工企业是某委、办、局或农场、园区下属改制企业，或者某施工企业与某业主的关系比较密切，那么别的施工企业由于关系不熟或经过私下做工作，就不来投标。而且形成不成文的规定，相互借资质进行围标，这次我帮你，下次在我的地头上你帮我这种情况，由于做的隐蔽，很难查处。目前，建筑市场还有在一些个体以法人名义参加工程招投标，由于建筑行业门槛不高，但进入该行业有资质管理，某些企业为了增加业绩或收取一定的管理费，而将资质外借，甚至某些高资质的国有企业，为了照顾关系，企业又有经济效益，甚至企业管理者个人还有隐性收入，而将资质外借，造成了现在建筑市场中挂靠盛行。

1.4评标专家委员会未能实现即定功能

《招投标法》的颁布从法律上对招投标活动中评标专家委员会的地位进行了界定，减少了项目业主对项目定标的行政直接影响，理论上体现了项目评标的民主化、科学化。然而，在实际运作中评标委员会并没有很好实现其预定功能。具体原因如下：

1.4.1《招标投标法》对评标专家资格的界定，我区根据要求建立了评标专家库，但合乎条件的评标专家在数量上显得不足。

14.2评标专家从社会各行各业产生，评标专家的思想道德素质及专业素养较难把握，合乎法律硬件规定的专家基本都入库，致使专家质量参差不齐。

1.4.3社会化选择评标专家的方式，对专家仅有法律的约束，行政上对其约束不力。由于工作特殊，即使触犯法律、取证也较为困难，法律约束也不硬。对评标质量而言，主要依靠评标专家对自身的道德约束，道德约束对环境的依据性很强，在目前复杂环境下，道德约束往往显得苍白。

1.4.4现在招标项目众多，项目规模专业差异很大。对大部分项目而言，评标时间仅仅有几个小时，在这么短时间内要求评标专家拿出高质量评标成果不现实，往往仅是履行法律上的程序而已。

某市要拟建一个农业科技综合办公大楼的建设项目，由于该市的地理位置比较特殊，距离所属地区最近的地级市还有300多公里的路程，乘车需要4个小时的时间。且该市还属于新兴城市，建市时间仅六年，是由原生产建设兵团团部逐渐发展壮大，为了满足该师继续发展的需要，准备将该团部扩建成为师部的新驻地。由于该市是个新兴城市，建筑行业还处于刚刚开始发展的阶段，建筑行业的经济技术专家十分有限，再加上特殊的地理位置，从最近的地级市接专家也需要很长的时间，要想在规定的时间范围内顺利开标，又要保证评标委员会成员在开标前不与投标企业有不正当的接触，保密工作难度相当大。在抽取专家的时候，迫不得已只能在该市的建筑行业领导层里抽取，不仅可以挑选的人员数量非常少，而且由于这些领导长期从事的都是管理工作，长时间不参与工程项目建设的具体工作，使得他们并不能准确的在较短的时间内充分完成对该建设项目从不熟悉到能为其挑选出合格的建设单位的任务。最终评标委员会是由1位业主代表和4位建筑行业管理部门的领导组成的，业主代表被选为评标委员会主任，在评标的过程中，4位评标专家根本来不及在这么短的时间内达到熟悉工程项目的程度，只能在担任评标委员会主任的业主代表的带领下，按照评标主任的意见完成了这次评标活动，完全不能根据自己的判断对各个投标企业进行科学、规范、客观的对比和评判。最终，该项目中标的建筑企业是业主早已内定好的施工企业，整个招投标工作仅仅是按照法律、法规的规定程序，完成了一项仪式性的工作而已。

1.5招标办监管招投标工作存在的难点

1.5.1从法规上说，招标办目前主要依靠《招标投标法》、《建筑法》及有关部委令和地方法规等监督招投标工作，但在实际工作中缺乏实施细则，特别是法律规定的有弹性的条款，给招标人（招标代理人）“暗箱操作”提供可乘之机。

1.5.2公开招标项目是由企业通过密码在网上报名，投标的几个主要环节必须持有法人公章和法人代表鉴章的委托书才能投标的，程序是合法的，因此对围标企业查处时取证非常困难。

1.5.3从行政手段上看，对规范项目业主行为缺乏有效手段，发现有违法行为，仅有的手段是惩罚性的消极手段，而且难度很大。

1.6个别领导干部插手和干预招投标

《招标投标法》明确规定：任何单位或个人不得以任何方式干涉招标投标活动。一些地方也都制定了相应的党纪政纪规定，对领导干部“约法三章”，严禁干预工程招标投标活动。在党纪国法的约束下，领导干部公开干预工程发包承包现象确实比前几年明显减少，但并没有完全杜绝，有的采取了更加隐蔽的方式。其表现方式有：过去领导干部插手工程发包一般是递条子、打电话，现在为了不留下把柄，基本上不递条子、不打电话，而是当面交代或暗示。过去一些领导主要干预本地工程项目，现在利用开会、互访的机会，向外地推荐施工企业，相互关照、互惠互利。过去领导自己出面，现在往往是让中介人出面，这些中介人主要是领导干部的亲属子女、司机、秘书等身边的人。领导干部插手干预工程招投标主要是利用职权或影响，为投标单位暗中做工作，促其中标拿到工程，有时在没有中标的情况下，也会向各方施加压力，要求中标单位分包或向中标单位介绍劳务施工队，或介绍推销建筑材料、设备以及生产厂家供应商，据了解，这种现象目前带有普遍性，严重扰乱了建筑市场秩序，最易导致“豆腐渣工程”。

1.7一些建设单位有法不依，弄虚作假

1.7.1是有法不依，以种种借口逃避招标。有的强调工程“特殊”或工期紧迫；有的强调招商引资项目，有的以实行招标会加大成本、增加工作量为托辞；有的将依法必须招标的工程项目化整为零或者分段实施，使之达不到法定的招标工程规模标准；有的只对部分工程如主体结构进行招标，而地基、装饰装修等则直接发包；有的将依法必须公开招标的工程，仅在较小范围或本系统内发布招标公告，甚至违法搞邀请招标等等。

1.7.2二是弄虚作假，“明招暗定”。一些工程项目建设单位或主管部门早已内定了施工单位，但迫于招标的规定，只好象征性地进行招投标，搞形式走过扬，“明招暗定”。

采用的方式主要有以下几种：其一，内定标外陪标。这类问题极易在邀请招标中出现，项目单位在招标前与拟投标施工企业私下接触、讨价还价、从中选定中标企业，然后项目单位出面办妥邀请招标的审批手续，内定的“中标企业”则串通其他几家企业做被邀请对象，名义是来竞标、实际上是来陪标。其二，制定招标文件时暗中偏袒。为使招标条件有利于某一投标人，有些建设单位故意设立一些其他企业难以跨越的门坎，如把垫资作为中标的重要条件，谁能垫资就让谁中标，通过这类难题挤走其他企业。还有一些工程项目，建设单位以不是本地企业等为由，排斥其他投标单位，保护自己选择的企业中标。其三，在评标环节暗做手脚。有的项目单位为了让内定的投标单位中标，暗中故意向其泄露标底或泄露其他应保密的情况；有的项目单位为了给自己的内定标找托辞，在招标文件中只简要说明评标原则，不公布具体评标办法；有的建设单位参考自己选择的施工单位的情况制定评分标准，使其在投标中处于有利地位。

1.8有关部门职能混淆，监督不力

按照有形建筑市场要求，建设工程交易应该是业主招标、中介代理、政府（部门）监督，互相制约，形成一体。但在具体运作中，有关职能部门，职责不明确，行为不规范，招投标活动中监督不到位。一是由于体制的原因，招投标管理和监督存在政出多门、多头发文多头监管的现象。二是一些招投标监督机构交易中心甚至招标代理机构二位一体、三位一体的现象还存在，职能上的混淆，造成既当运动员又当裁判员的弊端。三是中介机构行为不规范，由于受利益的驱动，为了承揽业务，追求盈利，抛弃执业原则，不惜无条件满足业主的非法条件和要求，充当“说客”和“枪手”等，在一定程度上扰乱了招投标的市场秩序。四是一些职能部门管理不严、监督不力。按规定，招标人自行组织招标、招标文件、建设工程合同都要报有关管理监督部门审核备案，实际工作中，有些地方、部门对法律法规有关规定一知半解，马马虎虎、敷衍了事。有的对有形建筑市场和重点工程建设管理不规范，没有清晰的办事程序和严格的操作规程。由于监督不力，工作不到位，已成为招投标活动不规范的重要原因。

1.9中标后合同签订多有变动

在建设工程经过招投标确定施工企业后，建设单位与施工企业应根据招标文件签订与招投标文件主要内容相符合的建筑工程承包合同，法律对此亦有明确规定。但由于当前施工企业承揽工程较难，总会迁就于业主，因此在招投标后，由于改变材料供应方式，增加附属工程等情况，签订的书面合同与招投标文件内容往往有较大出入。有的干脆签订两份合同，即“阴阳合同”。据检查，近年来一些工程项目大多数存在“阴阳合同”现象。签订“阴阳合同”的一般做法是：工程招标前，项目单位与具备投标资格的施工单位私下协商，要求投标人做出让利承诺，如不愿意让利，难以中标。定标后，中标单位按事先约定，与建设单位签两份合同，按中标价签订一份“阳合同”，另按私下承诺签订一份“阴合同”。“阳合同”用于中标单位办理各种施工手续和应付检查，“阴合同”才是付款和决算的依据。由于承诺的承包价格过低，施工企业无利可图，必然在偷工减料降低质量上做手脚，给工程质量埋下隐患。

1.10工程变更设计超预算现象普遍存在

随着这几年公开招标制度的实行和各方监督的到位，在招投标环节要做手脚越来越难了，于是很多人都把目光投向了容易得手的工程变更。工程变更设计里确实存在“猫腻”，有油水可捞。据调查，现在一些建设工程大约有一半变更了设计或增加了工程量，有三分之一的变更项目里可能存在问题。其表现形式是：施工单位为增加工程量，提高合同造价，谋取非法利润，采用多报、虚报变更设计项目的方法，然后通过行贿的手段，去打通工程监理、业主等审批环节，以获得变更的立项审批；个别工程监理及业主人员为了获得个人非法收入，故意放松关口，乱允诺、乱建议，为工程变更乱开“绿灯”。据了解，这几年竣工的大批工程项目，许多都超过工程概算，高的达到百分之几十，出现这种情况的原因，一般都是大量变更设计，追加投资过多。

2 规范招投标行为的措施

2.1需加强的几个方面

为使工程招投标活动形成公平竞争的市场环境，应在以下几方面进一步加强： 

2.1.1继续坚定不移地推行建设工程招标投标制。 

2.1.2建立和健全法律结构体系，并采取强有力措施使这些法律法规得到切实的贯彻执行。 

2.1.3进一步改善招标投标活动的监督管理，强化招标投标管理结构的使用及行为规范性，坚持常备不懈地检查监督，对违法乱纪行为给予狠狠打击。 

2.1.4改进招标投标工作，使之逐步符合国际通行做法。逐步减少审批环节，改进评标定标，强化监督与服务等，使我国招标投标更加合理。 

2.1.5切实发挥有形建筑市场的交易功能，真正做到项目发包方、承包方、中介机构都纳入有形市场管理，并把发包工程项目交易的监督管理都安排到这个场所公开进行，切实把好造价、质量、安全等主要关口，使建筑市场交易行为走向规范化。 

2.2加强对招标代理机构的管理

加强对招标代理机构信誉档案的管理，培养一支素质高，专业精、服务优的专业人才队伍，维护招标代理市场秩序。

招标代理机构是依法设立从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织，按照招投标的法律法规，为招标人办理委托范围内的招标事宜，因此，招标代理机构对引导和规范建设项目招投标活动的正常开展起到重要作用。但是，某些招标代理机构利用掌握的业务知识，成了违法违规行为的帮凶甚至主谋，如不顾法律法规的严肃性，满足建设单位不合理的要求；招标代理人员受利益驱使，与投标人勾结私下操纵等行为。针对存在的问题，对招标代理机构代理的每个建设项目的信誉程度建档，并作出公正的评判。对违法违规行为经查证核实的，依法对招标代理机构进行处理，并对直接和相关责任的专职人员清出招标代理机构。对招标代理机构专职人员组织继续教育培训，提高其业务水平、综合素质和工程招标代理的服务质量。

2.3建立制度，深化对评委库评标专家的管理

建立评委库评标专家信息登记卡，对评标专家的培训教育、出勤、评标的专业性及不良行为等情况进行记录，作为对评标专家考核的依据，对不能胜任评标工作或者有不良行为记录的评标专家，暂停或者取消其评标专家资格，以加强对评标专家的职业道德和纪律约束，提高评标专家的综合素质。

2.4加强中标后的监管力度

强化两场联动，建立市场站、安全站、质监站的巡查制度，打击借资质、挂靠、肢解工程的违法行为。

2.5严格执行规定

严格执行规定，使领导干部和管理部门不敢插手干预。工程招投标是一种市场交易活动，政府有关部门只能依法监督，不能滥加干预，更不允借机谋取私利。去年中纪委出台了《关于领导干部利用职权违反规定干预和插手建筑工程招投标、经营性土地使用权出让、房地产开发与经营等市场经济活动，为个人和亲友谋取私利的处理规定》；各地也相继制定了一些相关规定，目前除在实际操作中进一步健全完善外，关健是要高度重视、严格执行，对违者严格依照规定严肃处理，决不姑息迁就，从而使领导干部和管理部门不敢插手和干预。

2.6构建大监督框架，实施全过程督察

过去对招投标的监督是预防性程序监督，监督的重点往往是编标、开标、评标的程序，监督仅靠一、二个部门。随着招投标各项法规的颁布施行以及依法行政。市场管理的目标要求，当前应明确大监督思想，构建大监督网络，实施全过程实质性监督。一是应总结完善和推行一些好的招标评标做法，如：工程量清单招标、经评审最低投标价中标法、电子辅助评标以及标准保密化评审（暗评）。同时应抓好评委库建设，坚持动态管理，严肃评标纪律。二是监督的重点在以往程序性监督基础上突出招投标内容上的合理性和合法性监督，应加强对招投标文件和规则的严格审查，制定规范文本推广使用。三是监督的网络应由纪检监察机关组织协调，发挥各专业部门和社会群众监督协同配合的大格局，相关部门既分工又合作，各司其职，各负其责。四是在监督的环节上应在过去“编标、开标、评标”基础上进行延伸，对合同签订和招投标结果的执行情况要加强监督。不但要对招投标事前相关情况实行告知制度，面且要对招投标事后合同签订竣工决算等情况实行告知制度，要求对中标价、合同价和决算审核价不一致的情况作出原因说明。对变更设计或增加工程的情况，监督部门应派人参与建设工程项目单位组织的论证，监督检查是否按有关程序办理，防止虚假招标。

2.7 加强清理整顿，严格规范建筑市场

有形建筑市场的建立，将工程招投标活动集中在一个固定的场所内进行，不仅增加了透明度，也便于职能部门实施有效监督，具有源头上治理工程建设领域腐败的重要意义。对有形建筑市场一定要加强清理整顿，加强管理和规范运作。一是必须规范建设单位的行为，有形建筑市场混乱的主要在业主方，应加强“管理、指导和监督”，督促建设单位知法、守法、依法办事，规范操作。二是进一步理顺有形建筑市场的管理体制，招标监督机构和交易中心及招标代理机构必须职能分离，人员脱勾。三是加强对中介机构的监管，强化职业道德教育、规范从业行为，大力推行工程建设项目招标代理制度，依法必须招标的工程项目，建设单位不具有编制招标文件和组织评标能力的均应当委托招标代理机构办理招标事宜。四是要严格市场准入与清出制度，在对投标单位资格审查中，要“验明正身”，尤其是要对项目经理和项目班子进行考察，并要求全部押证施工，坚决打击工程投标“借牌”欺诈行为。五是要对地方政府涉及工程建设的文件和规定进行全面的清理，坚决纠正工程招投标管理中的地方保护、行业垄断等问题。

2.8 采取各种手段，加大查处力度

纪检监察机关作为反腐败的一个专门机构和重要部门，要针对工程建设领域容易滋生腐败的特点把工程招投标作为监察重点。要运用执法监察、专项检查、财务审计、质量跟踪和鼓励群众监督举报等多种手段，查找管理和监督工作的薄弱环节，积极发现案件线索，对于建设单位在工程招投标中走过尝弄虚作假、利用工程招标发包、索贿受贿、营私舞弊等行为，施工单位在工程招投标活动中的行贿、欺诈和违法转包分包行为以及招投标活动中出现的“串标围标”行为，要依纪依法严肃查处，对典型案件要进行暴光，以起到警示和震慑作用。

谢辞

在此次论文的完成过程中，更加深刻的认识到在以往的招投标工作中，的确存在大量的违规、违纪现象。如不能完全的杜绝这些现象的发生，招投标工作只能是一个仪式性的过程，它仅仅符合了法律、法规的规定，而并不能在真正意义上做到“公平、公正、公开和诚实信用”的工作原则。

在完成此次论文的过程中，我的指导老师朱景伟老师对我提供了很大的帮助和支持，在此对朱景伟老师的辛勤工作和悉心指导表示感谢。

参考文献

[1]标准——［序号］标准编号，标准名称［国家及兵团有关招标投标政策法规汇编］，新疆生产建设兵团计划委员会。

[2]书籍——［序号］著者卢谦，书名[建筑工程招标投标与合同管理]，出版者，中国水利水电出版社。

[3]书籍——［序号］著者刘中等，书名[物流项目招投标管理]，出版者，电子工业出版社。

[4]书籍——［序号］著者陈正等，书名[建筑工程招投标与合同管理实务]，出版者，电子工业出版社。

[5]书籍——［序号］著者郝永池，书名[工程招投标与合同管理]，出版者，机械工业出版社。