帮助信息网络犯罪活动罪的行为性质研究

吴俊凯

摘要：帮助信息网络犯罪活动罪实施以来，对其犯罪行为性质的争论就从未间断。争论的两种主流观点分别是帮助犯的正犯化和帮助犯的量刑规则，笔者以现行法律及司法解释为依据，对本罪的性质进行分析，并给出自己的观点。

关键词：网络共同犯罪；共犯从属性：量刑规则

随着计算机技术与应用的飞速发展，网络违法犯罪活动日益猖獗。与传统犯罪不同，网络犯罪活动中各犯罪人之间互不相识，彼此之间缺少共同犯罪故意，但又心照不宣的负责自己实施的犯罪环节。计算机技术与应用在网络犯罪中承担着重要的角色，是导致网络犯罪愈演愈烈的重要因素。如果能够对技术帮助行为予以精准规制，网络犯罪发案率将大幅下降。《刑法修正案（九）》新增帮助信息网络犯罪活动罪，以应对井喷式的网络违法犯罪。但自从该罪实施以来，围绕该罪行为性质的争论从未间断。多数观点认为该罪是帮助犯的正犯化，少数观点认为该罪是帮助犯的量刑规则。

一、帮助犯的正犯化

帮助犯的正犯化概念刑法条文中没有明确定义，从字面意思可以看出，此种帮助犯已经是正犯，不在具有帮助犯的属性。刑法分则已经对帮助犯独立归罪，对其按照独立归罪后的正犯进行处罚。其成立犯罪不再以被帮助对象是否构成犯罪为前提，而是依据自己独立的犯罪构成要件进行判断。如果不将帮助犯正犯化，对其处理只能依据共同犯罪原理，按照目前共同犯罪中的主流观点限制从属性原理，成立帮助犯需以被帮助的正犯构成犯罪为前提。在现实网络犯罪中，由于实施网络犯罪的技术性强、人员分散性大，很难将实施网络犯罪的行为人和提供帮助的行为人同时抓捕归案，更多的是只将提供帮助行为的犯罪分子抓获，由于没能将正犯定罪处罚，因此对于提供帮助行为的帮助犯也很难进行定罪。但目前网络犯罪中的帮助行为呈现出了更高的社会危险性及法益侵害性，甚至有的帮助行为对法益的造成侵害已经超过了网络犯罪行为本身，因此迫切需要刑法对此种帮助行为予以严厉打击。帮助犯正犯化恰好解决了该问题，在此种情形下，帮助行为已经被刑法分则规定为实刑行为，成立犯罪，只需其自身符合法条规定构成要件即可，不再以正犯构成犯罪为前提。帮助行为正犯化理论可能会导致帮信罪适用范围的扩张。因此在实务中，通常要求认定帮信罪，必须以被帮助对象达到为条件。

二、帮助犯的量刑归责

帮助犯的量刑规则概念法律也未明确规定，张明楷教授认为是指帮助犯不是正犯，依然是共同犯罪中的帮助犯，对其认定为犯罪依然以被帮助的正犯构成犯罪为前提，对帮助犯进行处罚是因为正犯在其帮助下实施了犯罪行为，侵害了法益，帮助犯本身没有独立的违法性。[1]立法者不想适用刑法总则对于帮助犯“从轻、减轻、免除处罚”规定，因而对此种帮助行为单独立法，规定了独立的法定刑。该观点认为：(1)帮助行为符合共同正犯的成立条件时，应直接认定为有关犯罪的共同正犯。例如，如果行为人主观上明确知道是实施违法犯罪的网站，客观上又为其提供技术帮助的构成共同正犯，而不是帮助犯。(2)若采取“正犯化说”，即使被帮助的人未实施任何犯罪，对帮助犯也一律按犯罪未遂处理。当被帮助者仅实施了犯罪预备行为时，其成立犯罪预备，而提供帮助的人却成立犯罪未遂，根据我国刑法规定，未遂犯的处罚明显重于帮助犯，显然不妥当[2]。由此可见量刑规则观点坚持了共犯限制从属性原理,认为只有当正犯构成犯罪时,才能处罚帮助犯。帮助犯的量刑规则意在限缩帮信罪的处罚范围，认为如果被帮助对象没有利用帮助者的帮助行为实施犯罪的则不能认定成立帮信罪，对教唆、帮助他人实施帮信罪的，不能以帮信罪论处。

三、不同观点的理论渊源

关于帮信罪性质定位出现的不同理论，主要源于对共同犯罪成立条件的基础性问题存在不同认识。帮助犯正犯化观点主要基于传统四要件共同犯罪理论，认为共同犯罪的成立在主观上必须具有共同故意，一般表现为言语上的犯意联络甚至是事先通谋，“心照不宣”不属于共同故意。所以，若仍然坚持帮信罪必须以行为人与被帮助对象构成共同犯罪为前提，将导致大量案件无法办理，因此认为帮信罪被刑法分则规定为独立罪名后已有其自身的构成要件。而帮助犯量刑规则观点是基于阶层论的共同犯罪理论，主张将明确的犯意联络作为新型网络共同犯罪成立的主观要件实有不妥。“明知他人利用信息网络实施犯罪”仍为其提供帮助的，已经具有共犯合意，可以认定为存在共同共谋；帮助者不知道被帮助者有无责任能力是否达到刑事责任年龄等并不影响其成立共同犯罪，只要其明确知道对方在利用信息网络实施犯罪即可。

四、本文观点

笔者支持帮助犯的量刑规则说，我国《刑法》第287条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据本罪的罪状描述，成立帮助信息网络犯罪活动罪，在犯罪主观方面，行为人必须明知他人利用信息网络实施“犯罪”，此处法条没有表述为“违法犯罪”，直接说明了需要正犯实施的是犯罪行为。在客观方面行为人必须是为“其犯罪”即正犯实施“犯罪”行为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助

[3]。显然此处依然在强调被帮助对象必须达到犯罪程度。在正犯行为没有达到犯罪程度时，行为人的帮助行为不能作犯罪处理。这一点在两高颁布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称网络犯罪解释）中也有体现，《网络犯罪解释》第十二条第二款规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”即如果不是因为客观条件限制，均需证实被帮助对象达到了犯罪程度。即使是因为客观条件限制，也需相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，根据《网络犯罪解释》主要起草者的观点，相关总额达到五倍以上并不是说不需要正犯行为构成犯罪，而是因为犯罪数额巨大，推定被帮助者已经构成犯罪。即此时已然以被帮助者构成犯罪为前提。

综上，无论是从法条自身进行文义解释，还是随后颁布的《网络犯罪解释》，都认为构成此罪需以被帮助者即正犯构成犯罪为前提，因此本文认为，该条是帮助犯的量刑规则。

参考文献

[1]张明楷. 论帮助信息网络犯罪活动罪. 政治与法律, （2016）02-0002-15.

[2]李涛 冯文杰. 帮助信息网络犯罪活动罪的实证研究 ——走出“正犯化说”与“量刑规则说”的迷思. 中国刑警学院学报, 2021年第1期.

[3]黎宏. 论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用. 法律适用 2017年第21期