帮助信息网络犯罪活动罪的法律定位研究

阎辉

摘要：为解决信息网络犯罪产业链中的独立性和危害性问题，学界提出量刑规则说、共犯行为正犯化说、中立帮助行为说等观点。帮助信息网络犯罪活动罪是对共犯行为正犯化的实践，应当妥善把握立法的包容性和司法的审慎态度之间的关系，对“明知”“犯罪”“情节严重”等标准的内涵做严格的把握，使该罪名真正发挥对不断变化发展的信息网络犯罪样态的兜底作用，并时刻警惕刑事责任不当扩张。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪;共犯行为正犯化;明知;犯罪;情节严重

1网络犯罪帮助行为适用罪名的现状分析

刑法修正案（九）增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪以及帮助信息网络犯罪活动罪，更加具体、精准地规定了负有信息网络安全管理义务者的不作为行为人、网络犯罪预备行为人和网络犯罪帮助行为人的刑事责任。然而，由于网络犯罪组织多元、结构复杂，致使实践中新增诸罪名之间、新增罪名与分则其他罪名之间的逻辑关系和适用规则等均不易把握。为

2帮助信息网络犯罪活动罪法律适用中的若干问题探析

2.1“明知”的界定

本罪的“明知”不宜理解为泛化的可能性认知，而应当限定为相对具体的认知，但不要求达到确知的程度［16］。此处可以比照传统共同犯罪理论和中立帮助行为说对主观方面的要求理解。在传统共同犯罪理论中，要求共犯和正犯直接具有意思联络，即共犯对正犯的犯罪行为、犯罪结果有同向性、确定性的认知;中立帮助行为说认为，网络服务提供者虽然知道网络接入、支付结算等业务可能被用于违法犯罪，但基于技术中立地位，法律不对这种用于违法犯罪的“可能性”予以责难。帮助信息网络犯罪活动罪对“明知”的要求应当介于上述二者之间，应具备超过“可能性”但未达到“确定性”的“盖然性”的认知。上述界定具体体现在《解释》第11条规定“……具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外:(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;……”，该规定与以中立帮助行为说为基础理论的拒不履行信息网络安全管理义务罪“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的入罪标准殊途同归。因此，对“明知”的认定应当采用客观推定的方法，结合一般人的认知水平和行为人的认知能力、相关行为是否违反法律的禁止性规定、行为人是否履行管理职责、是否逃避监管或者规避调查、是否因同类行为受过处罚以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断［17］。该思路借鉴了形式共犯论的最小从属性说与下游犯罪不需要有责性的意思联络和违法性的罪量要求，但与最小从属性说不同的是，笔者认为，此处的“明知”同样不要求下游犯罪符合该当性。理由在于，《解释》第11条虽然规定的是推定“明知他人利用信息网络实施犯罪”，但在该条列举的情形下，只能推定明知他人利用信息网络实施“违法犯罪”，其中第(四)项“提供专门用于违法犯罪的程序、工具……”也直接表明了“违法”也属于“明知”的内容，且并不能推断出此处的“违法”是否是刑法分则规定但尚未构成犯罪的违法行为。在“一对多”“多对多”的犯罪产业链结构下，某一环节可能对应多种不同类型的下游行为，在产业链之间缺乏意思联络的情况下，要求各环节分别区分下游行为是否具有刑法分则罪名的该当性，抑或只是单纯的违法行为(比如卖淫)，在司法证明上几乎不可能。事实上，司法实践中运用客观行为进行主观推定本就具有证明标准上的争议，如果在主观推定的基础上进一步进行是否属于刑法分则行为的主观推定，将极大限制该罪名的适用空间。

2.2“犯罪”的界定

《刑法》第287条之一非法利用信息网络罪要求行为人利用信息网络实施“违法犯罪”，《解释》第7条规定“……违法犯罪，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”。与第287条之一不同，第287条之二在罪状表述上将下游行为限定在利用信息网络实施犯罪;《解释》第12条第2款规定，“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”。如何理解上述条文中的不同表述，笔者认为，第287条之二使用“犯罪”一词是体系解释的需要，但其内涵应当与刑法规定的其他信息网络犯罪保持一致，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。具体表现在《解释》第12条第2款，实质上将帮助信息网络犯罪活动罪中的“犯罪”作了扩大解释，从而将属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的行为涵括在内，体现了信息网络犯罪帮助行为的独立社会危害性［18］。这种理解的实践意义在于，帮助信息网络犯罪活动罪的法益侵害后果具有累积效应，在多名被帮助对象实施犯罪行为但均未构成犯罪时，仍然可以将其纳入帮助信息网络犯罪活动罪的评价范围。需要说明的是，与上文“明知”是界定犯罪的主观方面不同，此处对“犯罪”的界定是在法益侵害的意义上进行讨论，因此二者具有不同的内涵。简言之，构成帮助信息网络犯罪活动罪，主观要件的“明知”应当进行概括推定，只要下游行为具有违法犯罪性质即可，至于其中的违法性是否属于刑法分则规定的行为类型在所不问;客观后果的“犯罪”则要求必须构成犯罪或属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。通过“宽进严出”的设置，发挥帮助信息网络犯罪活动罪的兜底作用，同时限制罪名适用的不当扩张。

2.3“情节严重”的界定

情节严重的设定，事实上是我国“定性+定量”立法模式的表现，是从实质违法性或处罚条件层面限定本罪的处罚范围［19］。《解释》第12条设定了帮助对象数量、支付结算金额、以投放广告等方式提供资金、违法所得数额、处罚后再犯等衡量帮助行为自身法益侵害后果或危险性的独立标准，同时第(六)项也规定了“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果”的情形。关于如何理解第(六)项的规定，有观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为对实际正犯行为仍然具有部分的事实从属性，这种从属性需要从法益保护原则的角度来予以说明［20］。笔者认为，这种从属性应当从司法习惯的角度理解，造成严重后果作为追诉标准是我国司法解释中的常见做法，是在正犯框架下的解释规则，并不意味着帮助信息网络犯罪活动罪失去其独立性。对第(六)项的适用如果从共同犯罪的角度考虑，帮助行为应当对实行行为的结果负责，只规定“被帮助对象构成犯罪”即可，而无需赘述“犯罪造成严重后果”，因为如果下游信息网络犯罪行为符合犯罪构成，即对提供帮助的人员以帮助信息网络犯罪活动罪论处，无形中将对“情节严重”要素的认定归入了“明知他人利用信息网络实施犯罪”这一要件，从而不当地扩大了本罪适用的犯罪［21］。但如何对“严重后果”进行解读，仍然需要司法解释予以阐明。

3结语

共犯行为正犯化是理论界针对立法的滞后性对信息网络犯罪规制提出的解决思路，该理论在《刑法修正案(七)》《刑法修正案(九)》以及多个司法解释的不断实践中得到批判论证和丰富发展，为信息网络犯罪活动产业链的刑法评价提供了理论基础。帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名的设立以及相关的司法解释，是共犯行为正犯化的立法和司法实践。在这一理论的基础上对帮助信息网络犯罪活动罪的构成要素进行分析，应当妥善把握立法的包容性和司法的审慎态度之间的关系，对“明知”“犯罪”“情节严重”等标准的内涵做严格的把握，使该罪名真正发挥对不断变化发展的信息网络犯罪样态的兜底作用，并时刻警惕刑事责任不当扩张。

〔参考文献〕

［1］王肃之．论网络犯罪参与行为的正犯性———基于帮助信息网络犯罪活动罪的反思［J］．比较法研究，2020(01):170－171．

［2］于志刚．共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理———以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析［J］．法律科学(西北政法大学学报)，2017(03):84．

［3］同［2］．