对夫妻忠诚协议效力的思考

当今社会是经济快速发展的社会，在人们生活水平得到提高的同时，人们的婚姻生活也受到了巨大的冲击。夫妻之间甚至出现了所谓的“忠诚协议”，其目的在于保证夫妻间的感情生活，有的还进行了“公证”。社会上也不断出现夫妻之间因为忠诚协议的履行纠纷而起诉到法院，在法律空白的前提下，法官的判决也不相同。有的法官判决忠诚协议有效，有的则判决无效，这不仅引起了社会上广泛的争论，许多学者也对此发表了自己的见解。
讨论夫妻忠诚协议是否具有法律效力，学者们主要有两种观点，即肯定说和否定说。肯定说主张忠诚协议具有法律效力，理由如下：夫妻忠实协议符合《婚姻法》的立法宗旨；夫妻忠实协议符合民事法律行为的生效要件；夫妻双方拥有对财产的处分权等等。而否定说的主张有很多不同的理由，包括“亲情问题说”“道德义务说”“违反填补原则说”“人身不受限说”“隐私权说”等，从各个方面对忠诚协议的有效性进行了反驳。综合肯定说和否定说，本文认为夫妻忠诚协议在现阶段应该认为其有效，本文将从婚姻本质的契约性和夫妻忠实义务的法定性的角度来论证，虽然现在社会应该承认忠诚协议有效，但是这还应该引起我们对我国相关法律制度的思考，并对此提出相关的建议，从根本上解决夫妻之间忠实义务的问题。
一、夫妻忠诚协议的含义
关于夫妻忠诚协议的含义目前没有统一的概念，但是就现阶段来看大多数学者给出的定义大体上的含义都相同。所谓夫妻忠诚协议，是指夫妻在平等协商的基础上约定两人要互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。[1]概念中强调了签订协议的主体是夫妻双方，即非为了维护不正当的两性关系而订立协议的男女双方，也非恋人。这两种主体应当另当别论，本文只考虑夫妻双方签订的忠诚协议。在夫妻之间的忠诚协议中，内容一般都规定如果一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为，应该承担违约责任并对受害方进行精神赔偿。可见，忠诚协议强调的是违约责任，双方要在协议中约定赔偿的数额，以此作为一种威慑来保持婚姻关系的稳定。
二、婚姻本质的契约性决定忠诚协议有效（一）婚姻的本质是契约
关于婚姻的性质，目前有很多学说，主要包括“契约说”“制度说”“状态说”“合一行为说”等。我国目前学术界的通说认为婚姻法律关系本质上是一种“身份关系”，婚姻双方在财产上的权利义务关系附随于人身上的权利义务。[2]虽然缔结婚姻需要男女双方的合意才能从事结婚的行为，但是并不是所有婚姻中的行为都是当事人意定的，比如说婚姻成立的条件和程序、婚姻解除的原因和程序等，都是由法律规定的。也就是说虽然婚姻关系属于私法调整的领域，但是公法又深入其中对其进行规范，所以我国婚姻法学界没有把婚姻关系视为契约关系来对待，因此“夫妻忠诚协议的有效性”成为了被争论的话题。本文认为，承认夫妻忠诚协议有效，前提是要承认婚姻的本质是契约。
虽然婚姻中的大部分权利义务由国家来确定，但是从双方自愿、平等达成结婚的意思表示而言，我们不足以否认婚姻的契约本质。有的学者认为我国在认识上存在一种误区，即把婚姻的本质理解为契约就是把婚姻当作一种交易，这种看法是不正确的。“尽管从宗教、文化、生物学、心理学和哲学的角度来看，婚姻不仅仅是契约，但从婚姻誓言的角度来看，婚姻具有明显的契约本质”。[3]婚姻双方的结婚和离婚，实际上就是婚姻契约的缔结和解除，应该充分体现意思自治的私法精神。
（二）夫妻应遵守双方订立的契约
婚姻契约的本质要求夫妻双方遵守在婚姻存续期间形成的契约，而忠诚协议实质上就是夫妻双方订立的一种契约。婚姻以夫妻共同生活为目的，夫妻之间相互忠实才能创造和谐美满的婚姻生活；如果一方有不忠实的行为，就破坏了共同生活的稳定与和谐，也就违反了婚姻契约中的义务。忠诚协议体现的是契约自由的理念，契约一经缔结就会形成法律上的权利义务关系。夫妻忠诚协议就是在夫妻双方相互协商的情况下，自愿达成的协议，约定如果一方违反了协议的约定，应该承担什么样的责任。可以看出，忠诚协议符合我国有关合同生效要件主体的规定，其内容也是有关夫妻的忠实义务，并且没有违反法律法规的禁止性规定和社会的公共利益。所以，从婚姻的本质上来看，夫妻忠诚协议应该受到法律的保护。
三、夫妻忠实义务的法定性决定忠诚协议有效
我国《婚姻法》第4条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，这个规范引发了许多学者的思考，有的认为夫妻之间的忠实义务是一种道德义务，也有的认为这是一种法律义务。的确，自古以来关于“道德和法律”的争论屡见不鲜，至今也没有一个统一的标准划分其中的界限。本文觉得，法律条文本身使用“应当”二字，就能够说明忠实义务不是一种单纯的道德义务，从婚姻缔结的时候开始，夫妻之间的忠实义务就被印上了法律的痕迹。
法律义务和道德义务之间有着转化的关系，当一个社会普遍承认并且遵守的道德义务被写入法制规范的领域内，这个道德义务本身就有了法律的性质。夫妻间忠实与否对婚姻的维系有着重要的影响，所以夫妻忠实就成为了道德上的要求。但是，由于道德责任的微弱，仅凭道德手段不能很好的规范夫妻间忠实的义务，就是这种道德义务就要上升为法律义务，以便使婚姻得到更有效的保护，所以夫妻忠诚义务应当作为法律义务来看待。

夫妻忠诚协议正是将这种法律义务具体化，具体到夫妻双方的自身情况而制定，是符合婚姻法的原则和立法的精神的。因为婚姻法第4条不是一个具体的法律规范，缺乏责任内容的规定，所以以该条文为依据起诉的法院不予受理。但如果当事人约定了违反忠诚义务的责任，那么协议的内容就超越了婚姻法第4条的范围，且在内容上不违反第4条的原则。所以，以违反忠诚协议向人民法院提起诉讼的，法院应该受理。
四、对夫妻忠诚协议在我国法律适用上的思考
（一）忠诚协议符合我国法律的相关规定
虽然《婚姻法》第四条是关于夫妻忠实义务原则性的规定，而且司法解释中也规定仅依第4条提起诉讼的，人民法院不予受理。但是我们仍然可以根据其他的法律规定来进行判决。
首先，《婚姻法》第十九条明确规定夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。可见夫妻双方对各自和共同的财产有处分的权利。我国第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。”可见，至少在“重婚”和“有配偶者与他人同居”两个领域，忠诚协议可以根据其规定得到法律的认可，即当夫妻离婚时，可以就这两个原因的不忠行为根据忠诚协议约定的数额请求赔偿。实践中，我国法院大多数依据这条进行判决。
其次，（关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一））第28条规定：“婚姻法第46条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的有关规定。”所以在处理忠实协议中的赔偿问题时，是可以参照上述法律规定解决的。
最后，忠诚协议也符合《民法通则》中关于民事法律行为成立和生效的要件，也不违反法律强制性规定和社会利益。
（二）我国法律规定上的缺失和完善
如果夫妻离婚时以忠诚协议为依据请求赔偿，仅限于“重婚”和“有配偶者与他人同居”的情况，但是现实生活中“不忠行为”不限于此。“通奸”“姘居”都是不忠行为的表现，所以现实生活中我们可以通过夫妻忠诚协议来约定。同时，这也体现了法律的滞后性，应当在今后的立法方面逐步完善。
另外，根据忠诚协议提出违约请求的诉讼，只能以离婚为前提，即法律对因婚内违反忠诚协议的诉讼不应该支持。由于婚外性行为的发生可以是经常性的、长期性的，如果允许婚内起诉，那么一个动辄因一方违反忠实协议而提出损害赔偿之诉的婚姻绝不是法律所期冀的状态。[4]婚内矛盾应以家庭调解为主，有利于婚姻家庭和社会秩序的稳定。
【参考文献】
[1]“论夫妻忠诚协议”,甄莉莉,法制与社会,2008年10月.
[2]“夫妻忠诚协议：价值认知与效力判断”,王歌雅,政法论丛,2009年10月第5期.
[3]转引自“夫妻忠实协议之法律研究”,汤渊儒,厦门大学硕士学位论文.
[4]“夫妻忠实协议的法律调整”,张翔,西南政法大学硕士学位论文.
（作者单位：北京师范大学 法学院）