WTO争端解决机制的发展中国家应对

一、引言
2010年，被世人称为“发展回合”的WTO“多哈回合”谈判已经进人了第10个年头，这场扩日持久的谈判已经超越了曾历时8年的“乌拉圭回合”谈判。这个号称“发展回合”的多边贸易谈判过程寄托了WTO的153个成员国的期望。但是我们有必要考虑，WTO是否足以为抵御单边措施的蔓延提供充分的制度保障，DSM的运作状况究竟如何?
WTO关于争端解决的最基本的法律文件是《马拉喀什建立世界贸易组织协议》附件二《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,以下简称DSU）。它是以《关税及贸易总协定》运行几十年来解决争端实践为基础，经过不断发展和谈判而发展而来。同时WTO还设有常设性的管理争端机构（Dispute Settlement Body,以下简称DSB）以及上诉机构来保持对自身作出的建议或裁决的监督与执行，并可以授权成员方中止减让及其他义务。
尽管许多国际贸易方面的学者认为DSM是一个巨大的成功，但笔者认为对“成功”这一次的定义与理解在现今的国际大背景下将随着成员国具体情况的不同而改变，由于经济实体的弱小、资源的贫乏、对规则的不熟悉甚至政治意志的不强大造成了发展中国家在运动DSM保护自身利益的过程中步履维艰。下表是笔者引用的一项不完全统计：[1]

通过此表不难看出，发达国家如美国日本及号称世界上人口最多的民主国家的印度以及发达国家的政治经济联合体如欧洲共同体（以下简称EC）运用DSM的次数要远远超过图标中发展中国家的次数，也就是说，目前WTO的成员国当中只有少数在国际贸易中具有举足轻重地位的发达国家或地区和一些重要的发展中国家介入了这种争端解决。上文已经提到过诸如经济实体，政治意志等因素会对该数据造成影响，下文中笔者将作详叙。
二、争端解决机制（DSM）现状及缺陷分析
（一）DSM演进及运用现状
如上文所述，DSM是对GATT近半个世纪实践经验的新发展，在这个多边的机制当中，成员国无论大小强弱，都可以通过援引解决机制来谋求公正，任何WTO的协议开展贸易，也会受到DSM的纠正。
从本质上讲，这一机制无疑获得了巨大成功，它比GATT更具严格的法律性，给各成员国提供了新的多边途径，使贸易纠纷得以在多边框架内获得妥善解决。具体的制度包括：（1）设立有专门的争端解决机构DSB，明确了其对争端解决的自动强制管辖（2）设置了上诉机构和专家组制度，使得其相互制约平衡，有利于防止裁判错误发生（3）规定了争端解决各个阶段的时限，一定程度上防止了发达国家利用长期时限进行机制外操作的可能，并使发展中国家能在规定时间内得到补偿（4）采用“反向协商一致”原则（inverted consensus）的表决方式，即除非DSB协商一致表示对专家组和上诉机构的决定予以否决，则该决定可以不加修改地获得通过（5）“交叉报复”（cross-retaaliation）的引入，即允许胜诉方在败诉方不执行裁决的情况下实施跨部门报复，拟以此方式增强裁决的执行力度，增加弱小国家对抗大国的资本和力量。
虽然进步巨大，但这些新规则在实践中的应用仍然暴露出不少缺陷。许多发展中国家总是对它敬而远之，或者说即使运用了这一机制来保护本国经贸利益却仍然要付出巨大代价，因此，通过各方努力使争端解决机制向着完善的方向发展显得十分必要。
（二）DSM缺陷分析
1、DSM缺陷的发展中国家角度分析
（1）申诉成本巨大
申诉方通过DSM对被申诉方进行申诉的成本是巨大的，如果申诉方雇佣私人律师事务所进行业务帮助的，那么成本会更高。根据一项调查评估显示，私人律师事务所在对待通过DSM申诉进行解决的争端收费一般在每小时250到1000美元，这将导致申诉方的律师费用就往往高达10万到100万美元。[2]这还只是对较为简单的案件的保守估计，在日本富士胶卷与柯达胶卷的争讼案中，双方在律师方面的支出超出了千万美元。说到DSM当中的法律成本就不得不提设在日内瓦的世界贸易组织法律咨询中心，它为发展中国家提供额外的法律支持。这在一定程度上使得发展中国家能够在确定的地点获得法律专家的有关国际经济贸易的专业的法律帮助，但是，咨询中心对于维持相关法律专家的费用依然不菲。
那么，这对于发展中国家将是一笔高额支出，也成为发展中国成员方不愿意主动提起申诉的原因之一，因为它们在经济实力上的劣势，使得以高昂的律师及调查费用来进行申诉显得那么不明智。更糟的是，这将很容易形成一个恶性循环，发展中成员国由于缺乏参与争端解决的积极性与主动性，因此也就很少能从中受益，从而无形之中进一步提高了其参与争端解决的成本，更不用说向专家组进行进一步咨询的可能。
（2）国际经贸中的机制运用能力缺乏
发展中成员国由于普遍经济发展较落后，因此根据经济基础决定上层建筑的哲学理论，许多新兴的经济事物往往出现得比较晚，加入WTO的时间也都相比发达国家要短，因此，可以说应对国际经济贸易争端中的问题缺乏经验，对DSM的各项机制的运作及DSU的运用并不熟练，国内缺乏相关问题的专家，对多变体制下的法律规则不甚熟悉，导致在贸易争端的谈判中时常处于弱势的一方。

2、DSM缺陷的制度分析
（1）DSU对发展中国家的保护条款过于笼统
笔者翻阅了DSM制度的重要组成部分DSU，在总共27大条款中，有不少条款都有关于对发展中国家倾斜保护的文字。如第10条专家组程序中的第10款规定：“在涉及发展中国家成员所采取措施的磋商过程中，各方可同意延长第4条第7款和第8款所确定的期限。如有关期限己过，进行磋商的各方不能同意磋商已经完成，则DSB主席应在与各方磋商后，决定是否延长有关期限，如决定延长，则决定延长多久。此外，在审查针对发展中国家成员的起诉时，专家组应给予该发展中国家成员充分的时间以准备和提交论据。第20条第1款和第21条第4款的规定不受按照本款所采取任何行动的影响。”其中“在审查针对发展中国家成员的起诉时，专家组应给与该发展中国家成员充分的时间以准备和提交论据”充分体现了立法者的良苦用心。
（2）报复制度存在缺陷
DSB允许合理程序下的报复措施，并且WTO还确定了交叉报复措施，但实际上，笔者认为，报复措施只有在申诉方与被申诉方实力平等时才能够达到预期效果。实践当中，往往是许多发展中国家惧怕使用报复这一合法手段。
国际贸易关系是十分精巧和复杂的，国家在这种关系当中会尽量避免去打破这种脆弱的平衡，因为这与自然人或法人间的交易不同，任何的轻举妄动都有可能招致对方展示肌肉。特别是当一个发展中国家想要对一个发达国家实施报复手段时，必须综合考虑各方面因素，因为就算能获得胜诉裁定，也不能保证能够最终获得贸易利益。
（3）执行期限过长
笔者计算过，根据DSU的规定，从申诉方向DSB提起诉讼请求开始，包括双方进行磋商，设立专家组，以及斡旋调解和调停以及到最后执行裁决的合理期限总长相加大约需要27个月。笔者认为，虽然，DSU有如第4条第9款：“在紧急案件中，包括有关易腐货物的案件，争端各方、专家组及上诉机构应尽一切努力尽最大可能加快诉讼程序。”这样的规定，但这也只是针对所谓紧急案件的一种原则性的规定，DSU对紧急案件并未作出解释也很难作出解释。这样会造成在实际操作中，由于各方面因素的影响，争端得到解决所需时间超过27个月的合理期限，造成旷日持久的拉锯战。
三、DSM存在问题之应对
（一）DSM问题之机制应对
1、创设制度化事实调查机构
WTO的争端解决机制相比GATT有更严格的法律性，对于争端双方诉求进行的裁决更重视双方提交的相关证据事实，即真正做到“以事实为依据、以法律为准绳”，以期有效防止国际政治经济活动的对争端解决施加外部影响。笔者认为，可以在WTO机制的保护下建立一个制度化的事实调查机构帮助发展中国家更快更好的提交证据。
2、建立政府与私人的合作关系
在笔者看来，发展中国家之所以在国际经济贸易纠纷当中成本过高，反应不够及时，一个隐性的问题存在于未能建立起包括正式与非正式的政府与私人领域的连接机制。由于DSM机制的参与者只能是WTO成员国，而私人与企业都不能成为提交申诉的主体。而国际经济贸易变化瞬息万变，如果没有一套相对完善的连接反应机制，那么很有可能当企业将申诉向政府提交的同时已经丧失了最好的申诉机会。
（二）DSM问题之发展中国家应对
1、加强争端解决专业化队伍培养
笔者已经不止一次提到WTO的DSM较GATT的明显变化在于严格的法律性，对证据事实的重视性，因此在这种体制下，光靠政治家外交家通过政治手段是不能够完全解决问题的。发展中国家应当着眼于培养一批对DSM熟悉的专业化的团队，因为国际贸易争端涉及的领域是十分复杂的，必须要有优秀的外语与深厚的诉讼功底。这样不仅可以避免对DSM不熟悉造成的诉讼成本的增加也可以增强我国国内对WTO争端解决机制的司法化取向的认识。
2、加快国内经济法规及政策的国际化步伐
前文已经提到发展中国家应当建立起一个与发达国家相类似的私人—政府间的信息收集交换机制，这是发展中国家国际化的一个阶段。DSB进行裁决的主要依据就是检查各争端当事方是否按照WTO协议履行了自己的义务，这必然要求各成员国应尽量使本国的经济法规及政策符合WTO协议要求。而广大发展中国家往往都是后发性法律国家，由于经济发展步伐的缓慢造成相关经济法律法规的制定也滞后于发达国家，很容易造成违背WTO协议的事实。因此，立法改革迫在眉睫。
3、努力提升产品的国际竞争力
在熟悉WTO规则并且在进行了立法改革后，发展中国家的企业还应当从自身找原因，苦练内功，加强产品的自主创新。同时，政府应当给予企业以自主创新的经费补贴或政策支持，为企业及时提供相关有用信息，发挥引导和协调的作用。
同时，发展中国家应当以更加积极的姿态参加国家经济磋商和谈判，正确表达自身诉求，团结其他发展中国家，以发展中国家的整体利益与发达国家进行谈判，以求减少对发展中国家所不利的国际贸易协议条款，为本国企业赢得良好的外部环境。
4、利用好DSM的“第三方制度”
DSM设有“第三方制度”。[3]而且根绝DSU规定，第三方能够成为当事方，通过正常的争端解决程序来解决问题。[4]笔者认为，DSM本着“争端各方的利益和争端中所争论的一适用协定项下的其他成员的利益应在专家组程序中得到充分考虑。”的原则，发展中国家应当对此原则进行积极利用。防止发达国家利用恶意损害发展中国家利益。而且“第三方制度”既能保护实质利益，又能够使发展中国家身临其境对争端双方的解决策略和手段进行深入学习，提升发展中国家的争端解决能力，因此笔者认为，发展中国家应当善用“第三方原则”，学习他国应诉经验为本国所用。

【参考文献】
[1]载何志鹏：《WTO体制的发展取向论》[J]，《现代法学》，2010年3月第32卷第2期，第97页。
[2]根据世界贸易组织法律咨询中心的付款政策及时间预算中的计时评估结论(calculation using hour estimates from the ACWL Billing Policy and Time Budget for 2007):the ACWL time budget contemplates that a complicated case requires a maximum of 1452 hours.The :$100,000 to $1,000,000 range of fees is an estimate of cost given prevailing private law firm rates.
[3]参见wto：《关于争端解决规则与程序的谅解》第10条第2款：任何对专家组审议的事项有实质利益且已将其利益通知DSB的成员(本谅解中称“第三方”)应由专家组给予听取其意见并向专家组提出书面陈述的机会。这些书面陈述也应提交争端各方，并应反映在专家组报告中。
[4]参见wto：《关于争端解决规则与程序的谅解》第10条第4款：如第三方认为已成为专家组程序主题的措施造成其根据任何适用协定项下获得的利益丧失或减损，则该成员可援用本谅解项下的正常争端解决程序。只要可能，此种争端即应提交原专家组。
（作者单位：浙江大学 光华法学院）