试析表见代理的构成要件

有关表见代理的构成要件，学者们看法不一。一种观点认为，由于合同法仅规定了两项要件，不宜在合同法规定的要件之外设定其他的构成要件，即（1）代理人无代理权；（2）相对人有充分理由认为代理人有代理权。另一种观点认为，合同法对表见代理构成要件的规定并不完全，还需要补充其他的构成要件，这种观点又可以归纳为三种摘要： 1、普通要件说摘要： 该说认为表见代理构成要件可归纳为三摘要：（1）代理人无代理权；（2）相对人有充分理由认为代理人有代理权；（3）相对人善意无过失 。　2、非凡要件说摘要： 该说认为表见代理除应具备上述要件外，尚须相对人和代理人所为法律行为具备成立生效的条件 。 3、过错要件说摘要： 该说认为表见代理之形成除应具备普通要件说之要件外，尚须被代理人对代理权表象的形成有过失 。
上述观点哪一种更合理？表见代理的构成要件究竟应以什么为依据？笔者认为，在确立表见代理的构成要件时，必须以法律设立表见代理制度的价值为导向。假如认为表见代理制度的惟一目的在于保护相对人的利益以维护交易平安，则应放宽表见代理的构成要件，使善意相对人具有合理信赖的所有无权代理行为都转化为有权代理。假如认为法律确定表见代理的目的，既在于保护交易平安同时也要适当兼顾本人的利益，则应对表见代理的构成要件作出适当的限定。一旦构成表见代理，法律将使本人（名义上的被代理人）对于善意的相对人承担被代理人的责任，其目的在于维护交易的平安①。尽管在表见代理的情形下，代理人并无代理权，但从表面上能够使他人产生合理的信赖，即信任代理人具有合理代理权。在此情况下，法律没有理由要求相对人必须向本人核对代理人是否有代理权及代理权的范围，也不能责成本人必须随时向公众公示其代理人及其权限，而相对人也只能凭代理人持有的授权委托书或本人的某些行为来判定代理人是否具有代理权，这样才能从事正常的交易。所以，为了保护相对人的利益和交易的平安，需要再法律建立表见代理制度。然而，法律设立表见代理制度并非平安不考虑本人的利益。
根据合同法第49条的精神以及我国的司法实践，笔者认为表见代理应具有如下构成要件摘要：
一、无权代理人并没有获得本人的授权
表见代理属于广义的无权代理（该包括表见代理和表见代理以外的欠缺代理权的狭义的无权代理），因此只能在代理人无代理权而从事代理行为的情形下发生。假如代理人具有合法的代理权如本人曾向第三人表示其已向代理人授权，无论本人的授权是否明确，代理人的行为都构成有权代理，而非无权代理。一般来说，表见代理主要是因为无权代理而产生的，它是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权中止后所从事的无权代理行为，表见代理仍然属于广义的无权代理。当然，在一些例外的情况下表见代理也可能因本人的授权不明而产生。此时，代理人从事的代理行为获得了授权，其仅因授权不明而致代理行为逾越了权限。所以，从广义上理解，表见代理属于无权代理。也正因为代理人无代理权而从事代理行为，因此无论是狭义的无权代理还是表见代理，无权代理人从事的无权代理行为都可能给本人造成损害，无权代理人应当向本人承担损害赔偿责任，不能因为狭义的无权代理已转化为表见代理，就免除无权代理人应当承担的损害赔偿责任。此外，无论是狭义的无权代理还是在表见代理中，相对人都享有撤销权。
二、第三人有合理的理由相信——行为人有代理权（权利外观）②
权利外观是指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，即能够使第三人有合理理由相信无权代理人已经获得了授权③。根据合同法第49条的规定，构成权利外观符合三个条件摘要：第一，相对人而不是其他人相信无权代理人有代理权。第二，相对人必须有合理的理由相信无权代理人具有代理权。假如在交易时，相对人不相信或不应当相信无权代理人具有代理权，则不构成权利外观。对于什么是“合理的理由”。我国民法理论通常认为，合理的理由是指客观上存在的使第三人相信代理人拥有代理权的理由。这实际是指相对人具有正当理由相信代理人具有代理权。根据日本的判例和学说，对正当理由的判定通常要考虑基本权限和实际行为的关联性。假如代理人从事代理行为时，一般人在此情况下都会相信其有代理权，或者该行为具有足以推定代理人享有权利之事实，可认定为具有正当理由。另外，有关是否存在合理理由的新问题，应当由相对人举证。第三，确定一种权利的外观是否存在，不能仅仅从本人事后否认的表示来确定，关键要从第三人是否相信或应当相信的角度来考虑。只有在第三人已经而且应当相信无权代理人具有代理权的情况下，才能构成权利外观。具体判定是否构成权利外观可以从如下几个方面加以考虑摘要：（1）、特定的场所。（2）无权代理人和本人的关系。（3）、无权代理人是否从事了和其职责有关的行为。（4）、本人对无权代理行为的发生所起的功能。（5）、无权代理人在于相对人缔约时宣称起具有代理权的根据摘要：如代理证书、单位的印章、单位的介绍信、空白合同书、其他文书（若代理人持有委任状、不动产交易时所用的权利证书、金钱借款关系中之借据，应认为代理人持有之物具有代理权之象征④）。

三、相对人主观上是善意的且无过失
（一）、相对人是善意的
相对人主观上是善意的，才应当使相对人受到保护，假如为恶意，则应当自己承担无权代理的后果。何谓相对人具有善意？笔者认为，所谓主观上的善意，是指相对人不知道且不应当知道无权代理人实际上没有代理权。确定相对人是否具有善意，一方面是指相对人不知无权代理人未获得授权。所谓不知是指在当时的情形下，由于权利外观的形成使相对人根本不可能怀疑其未获得授权。假如相对人和无权代理人或者本人先前有过接触，了解到他们的实际情况，知道无权代理人不可能获得授权，或者一个合理的谨慎的人在当时的情形完全不应信赖无权代理人有代理权，则不能认为相对人是善意的。另一方面，相对人不应当知道无权代理人未获得授权，例如在代理终止之后本人已经发出了公告或在公章被盗之后已经公告了该公章作废，相对人并没有阅读有关的报刊，则可以推定相对人主观上不具有代理权。当然，本人的公告必须是在指定的报刊上采用了合理的方式作出的，能够为相对人所了解。
值得考虑的是，无权代理人在外部表现上能使人相信其具有代理权时，是否还需要相对人主观上是善意的？我国一些学者认为，既然合同法第49条仅提及了相对人有理由相信，而并未要求相对人必须是善意的，意思也就是说，相对人有理由相信无权代理人具有代理权，就表明了其主观上是善意的。笔者认为这一观点值得商榷。因为，权利外观的存在并不意味着相对人主观上就是善意的，尽管存在着权利外观，但相对人知道或者应当知道无权代理人没有代理权时，也不能认为相对人是善意的。例如，无权代理人假冒本人的名义从事无权代理行为，相对人对无权代理人的情况非常了解，则相对人主观是非善意的。在此情况下，相对人对仍然和无权代理人从事交易行为，不能构成表见代理 。另一方面，权利外观的形成是一个发展的过程，无权代理行为在任何时候都可以形成权利外观，但是相对人的善意是指相对人在和无权代理人从事交易时不知或不应当知道无权代理人不具有代理权。假如在交易时不知或不应当知道，而在交易完成后知道的，也不妨碍善意的构成。但是在交易时，权利外观必须已经形成。假如当时没有形成，而是以后形成的，不能认为相对人主观上是善意的。还要看到，即使权利外观在交易时已经形成，但相对人依据交易的客观情况，应适当审核无权代理人是否真正获得了本人的授权，而相对人没有予以审核，也不构成表见代理。

（二）、相对人必须是无过失的
假如要将相对人的善意作为表见代理的构成要件，还应当强调相对人的无过失。所谓无过失，是指相对人不知道行为人没有代理权并非因疏忽大意或懈怠造成的。
将相对人无过失作为表见代理的构成要件的主要意义，在于确定相对人在非凡情况下的审核义务。我们需要讨论的是，在无权代理人的行为已经形成某种权利外观的情况下，相对人是否具有某种进一步核实的义务。从我国合同法第49条的规定来看，并没有提及该义务，理论界一般认为相对人没有此种义务。笔者认为，不能笼统地说相对人不负有任何核实的义务。因为，一方面，认定权利外观的存在必须考虑特定的的情况，权利外观存在的事实在不同情况下是不同的，能够使相对人达到信赖的程度在不同情况下也有所不同。例如，无权代理人手持空白介绍信和手持本人的公章的事实对相对人所造成的信赖是不一样的，对前者可能需要进一步核实，而后者则不需要进一步核实。再如，本人曾经当面向相对人表示对无权代理人授权和无权代理人仅仅持有本人的空白合同书是有区别的。另一方面，相对人对无权代理人的接触了解也会影响到他的信赖程度。例如，相对人知道无公代理人仅仅是本人公司中的一位秘书、司机或者炊事员和他根本不知道无权代理人和本人的关系是不同的。之所以要确定相对人在非凡情况下的审核义务，首先是因为目前我国正处于社会转型时期，正常的市场经济秩序尚未真正建立，经济生活中的各种欺诈现象仍十分严重，不法行为人冒充各种身份诈骗，伪造证件、印章、信件、票据诈骗，假借单位或他人名义诈骗，可以说是花样翻新，难以防范。为了防止因为无权代理人假冒他人的名义从事代理行为，尽量减少这种行为造成的行为后果，应当赋予相对人一定的审核义务。此外，确定相对人在非凡情况下的审核义务的理由还在于摘要：
第一、 从防范能力上来看，相对人和本人相比，更具有能力从事这种审核行为，而本人在很多情况下是被动的，非凡是对那些私刻他人公章、伪造他人文件等行为，更是防不胜防，由于相对人直接和无权代理人打交道，因此可以在完成交易之前作出审核。而且某些审核是非常轻易的，仅仅打一个电话就可以审核情况。
第二、从经济效率上看，相对人履行这种审核义务，并不需要付出较高的代价就可以大大减少因无权代理行为造成的严重后果，这从经济上讲是有效率的。但假如要本人去采取各种防范办法，则除了那些本人对无权代理的发生具有过错的情形以外，本人即使投入巨大的人力、物力也收效甚微。假如相对人从事适当的审核行为，可以阻止某些表见代理后果的发生。而相对人不从事任何审核行为，由本人接受表见代理的后果，使其承受惨重的损失，显然这从经济上讲是低效率的。

第三、从减少甚至避免相对人的损失看，在某些情况下，相对人负有审核的义务，也有利于相对人避免遭受欺诈或不必要的损失。例如，相对人在和无权代理人订约时，因相信其具有代理权，而不从事任何审查，便向无权代理人交付定金或者预付款，无权代理人携款潜逃，尽管相对人也可以要求无权代理人承担合同责任，但最终也可能会遭受损失，所以为了自己不上当受骗或遭受损失，相对人应当尽到一定的审核义务。此外，确立相对人在某些情况下的审核义务，在某些情况下，对相对人也是必须的。例如，本人在其公章丢失或被盗以后，及时在指定的报刊上刊登了公告，而相对人在没有了解公告的情况下对无权代理人的假冒他人的行为不予审核，应当认为相对人是过失的，相对人所主张的表见代理不能成立。这对相对人来说显然是不利的。信用较差、欺诈频繁的今天，相对人更应当三思而后行。
总之，确立相对人在某些情况下的审核义务，对于维护交易平安，防止欺诈，减少甚至避免相对人的损失是非常有利的。我认为，合同法未能对相对人的核实义务予以规定，从而使表见代理适用过于宽泛，这有待于司法解释加以弥补。当然，完善民法的表见代理制度，尤其需要建立一整套公告制度，例如撤销代理权的公告、公章遗失的公告，解除某人职务的公告等，这些公告应该在企业登记机关作出，任何第三人都可以免费查阅。一旦作出了公告，无论第三人是否查阅，在此基础上发生的无权代理都不产生表见代理的后果，第三人也无权要求本人给予信赖利益赔偿。
四、无权代理行为的发生和本人有关
在讨论表见代理的构成要件时，还需要讨论是否应当考虑本人对无权代理行为的发生是否具有过错的新问题。一种意见认为，应当考虑，否则对本人是不公平的；另一种意见认为，不应当考虑，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不应考虑本人是否有过错。我国合同法基本上采纳了第二种意见。理由是，在大多数情况表见代理合同的产生和本人的过错有关，但是要证实本人有过错也不轻易。尤其是设立表见代理的目的是保护交易平安⑤，所以，不应考虑本人是否有过错。
那么，能否以本人不存在过错作为表见代理的构成要件呢？笔者认为不能。因为假如将其作为要件，本人就会千方百计地证实自己对无权代理行为的发生没有过错，如说明本人不知情、不答应他人以自己的名义行为等，甚至在公章丢失的情况下，也主张自己已经尽到了注重义务或采取了各种合理的办法从而表明自己没有过错。一旦本人证实自己没有过错就可以否定表见代理的构成，这就会使许多表见代理不能形成，，尤其是在相对人已经具有合理信赖的情况下，也因为本人没有过错而不能根据表见代理请求本人承担责任，这显然会使设立表见代理制度的宗旨和目的落空。
既然不应将本人是否具有过错作为表见代理的构成要件，是不是说只要符合上述三个要件就可以了？笔者认为还应将本人的行为和权利外观的形成具有一定的关联性作为表见代理的构成要件。假如说权利外观的形成和本人毫无关系，则本人不应当承受表见代理的后果。从实践来看主要有下列情形摘要：第一，无权代理人假冒他人的名义和第三人订约，尤其是私刻本人的公章、伪造本人的营业执照或合同书等，本人对此毫不知情也无法加以防范。第二，在债的关系终止后，或者在本人的印章、支票、营业执照复印件、合同书等丢失或被盗以后，本人已经在指定的报刊上以合理的方式作出了公告。但无权代理人仍然以这些证实或文件和第三人订约，第三人因未见到这些公告而相信无权代理人具有代理权。第三，假如某个无权代理人伪造某个企业的名称并私刻了该企业的公章和第三人订约，该无权代理人自己也不知道是否有该企业存在，但实际上确存在该企业，假如第三人相信无权代理人具有代理权，则此种权利外观和该企业没有任何关联。
在上述情况下，无权代理人行为的后果不应由本人承担。其根据在于摘要：第一，在上述情况下这些权利外观的形成，不仅不是基于本人的意志产生的，而且和本人没有任何关联，本人甚至根本不知道无权代理人是谁，所以不可能推定本人具有任何授权的意思。第二，在上述情况下，本人无法控制无权代理行为的发生，即使作出巨大的投资也不能防范这些行为的发生。第三，在上述情况下，要本人承担表见代理的责任也根本不符合情理。因为表见代理的发生和本人毫无关系，却要本人负责，将会导致祸从天降，使本人蒙受无法猜测的意外损失。第四，在无权代理行为和本人无关的情况下，要本人负责，可能会鼓励私刻本人的公章、伪造本人的营业执照或合同书等不法行为。
毫无疑问，表见代理制度是为了保护善意第三人的信赖，维护交易的平安，那么保护第三人，是否就完全不考虑本人的利益？笔者认为，维护第三人的信赖利益和维护本人的利益不应当发生尖锐的冲突。在上述情况下，无权代理人既没有体现本人的意志，也不能采用任何标准确定本人具有过错，甚至和本人毫无关系，在此情况下要求本人承担表见代理的后果，和民法的公平原则是相矛盾的。
总之，笔者认为，在确定表见代理构成要件时应当考虑权利外观的形成是否和本人具有一定的关系，假如不符合该要件则不应该产生表见代理的效果，本人不应当承担表见代理的责任。

一旦构成表见代理，则无权代理行为有效，本人应当受合同关系的拘束，并应承担履约和不履约的违约责任。

参考文献及注释摘要：
① 参见李开国摘要：《民法基本新问题探究》，254页
② 参见李开国摘要：《民法基本新问题探究》，254。
③参见王泽鉴摘要：〈债法原理〉第1册，358页。
④参见〈日〉四宫和夫摘要：《日本民法总则》，278页。
⑤参见胡康生主编摘要：《中华人民共和国合同法释义》，85—86页。