论我国上市公司的制度性缺陷2

　　五、畸形股权结构同公司治理理想模式之间的内在冲突所导致的正式制度约束的失效。

　　以上冲突表现为两种形式：一种是符合现行制度约束的“合法违规”，即上市公司大股东利用合法权利，通过合法渠道做出不合理的行为。目前，上市公司普遍存在的不按招股书承诺的项目进行募资投入，擅自改变投资的用途就是典型体现。据统计，仅仅从2001年1月至8月份，就已有超过100家上市公司打算或已经改变募资投向，约占上市公司总数的十分之一。这种行为是一种违背公司发起人与认股股东契约的欺诈认股人的行为，但这种行为在我国证券市场上具有普遍性。另一种是上市公司违规行为大量普遍存在，正式制度约束失效。例如证券市场会计、审计等中介职能部门行为极不规范，其中影响较大的银广厦业绩造假案就与负责为其进行会计报表审核的深圳中天勤会计师事务所有关。再如，根据有关法规，只有完成了规范改制并严格执行业务、资产、人员、机构和财务“五分开”的公司才能公开发行股票，但这一规定往往得不到遵守等等。此外，还有大股东大肆侵占上市公司的利益的现象也较普遍。导致以上问题的根本原因在于大股东对公司的全面控制，使上市公司的治理结构和治理机制失败，正式的制度约束对控股股东违规行为无能为力。

　　六、外部市场治理的弱化进一步加剧了内部治理不力而造成的不良后果。

　　外部市场治理主要包括资本市场、产品和要素市场、经理市场对上市公司的治理和约束。从资本市场来看：一是资本市场中的股票市场失真较为严重，股票价格不能反映上市公司的经营业绩，“庄家”操纵股价现象较为普遍。二是在现行法律的框架下，又没有代理权竞争机制，“用脚投票”机制几乎不可能对经营者有任何约束。三是上市公司的资产重组、购并、融资不仅因为缺乏发达的资本市场，而且在许多情况下是一种政府行为。以上三点表明，资本市场对上市公司治理显得软弱无力。从产品和要素市场来看：我国产品和要素市场还缺乏充分的竞争，不同地区、不同行业、不同所有制之间还存在着许多人为的分割和壁垒，企业的利润不能准确地反映企业的经营状况和经营者的能力和努力程度，有些要素（资源）禀赋丰裕的企业，经营者无须较强的能力和付出较多的努力，企业也许会获得较好的经营业绩；有些要素（资源）禀赋贫乏的企业，即使经营者具有较强的经营能力和付出较多的努力，企业也许难以获得较好的经营业绩。这种企业业绩同经营者努力程度和能力相脱节的情况，既不能给经营者足够的激励，也不可能通过产品和要素市场来约束经营者。从经理市场来看，由于我国上市公司的经理大多数是由政府或主管部门行政任命的，即使是由董事会聘任的，也是由国有大股东操纵的，加之人力资本的稀缺性，我国还远未形成统一的竞争性的经理市场，这就导致两个不良后果：一是由于缺乏企业家进入和退出的市场机制，使很多不具备经理素质的人占据了经理的位置，而具备经理素质的人又不能成为经理。二是与上述相联系的，加之经理资源的稀缺性，企业无处选择合适的经理人才，难以对在职经理人员形成“就职替代压力”和有效监督，而经理人员则可以利用“内部人控制”来排斥有限的潜在经营者。以上表明，三种外部市场机制都不能发挥对公司治理所应有的作用，且外部市场治理的失灵会通过公司内部治理机制的缺失进一步削弱了公司治理结构功能和治理机制的制衡。

　　七、法规的冲突、治理环境的不完善、市场监管的薄弱和混乱也是上市公司制度的重大缺陷。

　　法规冲突从制度层面来讲，主要是指《公司法》同现行的某些法规的矛盾。如我国《公司法》是参考大陆法系，在公司中设立董事会和监事会并行的二元制公司治理结构，同时中国证监会2001年又颁布《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》，试图强制性引入英美公司治理模式中的独立董事制度，而在英美公司治理模式中没有设立监事会，以德国为代表的公司治理模式中设立监事会，但又没有设立独立董事制度，且德国模式中的董事会和监事会同我国公司治理结构中的董事会和监事会的职能不同。在我国二元制公司治理模式中又引入了独立董事制度，的确存在独立董事的职能同监事会的职能如何划分问题，在公司治理的实际运作中可能产生矛盾和冲突。治理环境的不完善主要是指：为上市公司提供服务的中介机构，如会计师、审计师事务所违反职业道德，中介行为极不规范，会计报表失真、审计流于形式、甚至同上市公司共谋造假业绩的事例屡见不鲜。而对违规的中介机构缺乏必要的制裁，客观上形成了对违规的激励。这就使上市公司造假或欺诈行为愈演愈烈。市场监管方面存在的问题主要是指：证券市场监管薄弱和多头管理同时并存。虽然目前证监会在发行审核股票上市及市场监管方面的权力在不断集中，股票上市也实行了核准制。但由于股票上市不仅是上市公司“圈钱”的重要手段，而且会给其地方政府和主管部门带来许多好处，各级政府和主管部门的行政权力无疑会渗透到证券市场的管理和监督过程中。有好处，谁都想管，结果是多头管理，因而管理是混乱的；另一方面，由于多头管理，没好处，谁都不管，因而管理是薄弱的。