浅谈独立董事制度

李文亮

（郑州大学法学院2008经济法专业河南郑州450000）

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）03-0000-01

摘要：独立董事又称外部董事或非执行董事，主要是起监督、评估与平衡作用，目的是能够公正、不受任何主观干扰地监督董事会以及公司的运作，使董事会的决策更加民主化、科学化。独立董事制度最早起源于20世纪30年代的美国。独立董事制度在我国产生的时间并不长，我国独立董事制度的现状与立法初衷尚存在不少差距。我国现在的独立董事制度需要更加完善。

关键词：独立董事；《公司法》；监事会权利和义务

一、独立董事制度概述

（一）独立董事制度含义

1、独立董事(IndependentDireetor)又称外部董事(outsideDireetor)、非执行董事(No一ExecutiveDierctor)，是指不在所受聘公司担任除董事及董事会内职务以外的其他职务，直接或间接持有公司股份在一定比例以下(有的国家规定不得持有公司股份)，并与公司及其主要股东不存在可能妨碍其独立客观判断的实质性利益关系的董事1。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》定义为:“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行客观判断的关系的董事”。

2、独立董事制度，作为西方发达国家的基本经济制度之一，是市场经济发展到一定阶段的产物，在西方发达国家上百年的经济运行中孕育、发展并不断完善，为形成规范的市场运行机制发挥了极为重要的作用。独立董事制度是完善公司治理结构，控制和平衡执行董事和经理人权力的有效措施。作为改进公司治理结构的重要举措，在选派经理、制定报酬、评价业绩方面发挥了应有的作用。20世纪90年代以来，世界上大多数国家和地区在研究如何规范和完善公司治理结构时，都将独立董事制度作为一项重要内容。

（二）独立董事制度的产生

独立董事制度最早起源于20世纪30年代。1940年美国《投资公司法》规定，投资公司的董事会成员应有不少于40%的独立人士。纽约股票交易所从1956年开始要求其上市公司至少有两名外部董事。董事的多数成员不能是当前或先前公司的行政人员。以个人或另一个公司代表的身份为公司提供专业顾问服务，并注定会对公司造成“重大影响”的董事则不合格。任何非独立董事的亲戚或代表也不是合格的独立董事2。1977年经美国证监会批准美国证券交易所出台了一条新规定：“每家上市的本国公司不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会，这些独立于经理层的董事不得有任何影响他作为委员会成员的独立判断关系”3。1994年美国法学所（ALL）提出的《公司治理原则》最终稿中规定：任何股东人数超过2000名，资产额达1亿美元以上的公开公司，董事会的大多数成员应当与公司的业务主管人员之间没有重大利害关系以及公司必须设立审计委员会。1998年5月美国纳期达克市场在新的公司治理要求中进一步明确；申请上市公司的董事会中必须有至少2名的独立董事。研究表明，287个纳期达克公司的独立性为54.2%4。

二、我国独立董事制度的引进与发展

独立董事制度在我国产生的时间并不长。1997年12月16日中国证监会发布《上市公司章程指引》，第112条规定:“公司根据需要，可以设立独立董事”。但是，该条款为选择性条款，不要求上市公司强制执行。1999年3月29日,国家经贸委、中国证监会联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》，要求H股公司应有2名以上的独立董事，并进行了具体规定。2000年1月9日，中国证监会出台《上市公司治理准则》，第49条明确提出上市公司应按照有关规定建立独立董事制度。

2000年10月19日深圳证券交易所公布《创业企业股票发行上市审核规则》(征求意见稿)第12条明确规定，要求创业板上市公司必须建立独立董事制度，在董事会中引入2名独立董事。2000年11月20日，上海证券交易所制定的《上海证券交易所上市公司治理指引》草案就上市公司建立独立董事制度作了较为详细的规定。中国证监会于2001年1月19日发出通知，要求基金管理公司(包括正在筹建中的公司)必须完善治理结构，实行独立董事制度。2001年8月21日，《关于在上市公司引进独立董事制度的指导意见》正式出台。这是我国首部关于在上市公司设立独立董事的规范性文件，它的出台是强化制约机制的重要举措，标志着我国上市公司正式全面执行独立董事制度。截至2003年9月30日，在沪市上市的768家公司中有99.5%以上的公司都聘请了独立董事。

2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议表决通过修订后的《中华人民共和国公司法》，提出上市公司设立独立董事。

三、我国独立董事制度运行的现状及存在的问题

（一）运行的现状

截至2005年底，国内1377家上市公司已全部配备了独立董事，平均每家公司有3名。《上市公司独立董事制度执行效果调查》的结果显示，2005年独立董事亲自出席董事会会议的比例达到应到会议总数的91%。大部分独立董事都能勤勉尽责，对公司的重大事项独立、客观地进行判断，对可能损害中小股东的事项发表独立意见，在促进信息披露、规范上市公司日常运作方面发挥了重要作用5。

（二）存在的问题

我国独立董事制度的现状与立法初衷尚存在不少差距。从发挥的作用来看，顾问作用较为突出，监督作用尚不明显；从发表的意见来看，形式主义较为严重，“花瓶董事”的特征突出。具体来说，存在以下问题：

1、独立董事独立性不强：我国独立董事的提名、选举实际上均由控股股东控制，难以保证独董的完全独立。在一份中国独董的调查报告中，33.3%的独立董事表示在董事会表决时从未投过弃权票或反对票；35%的独立董事表示从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见；35%的独立董事表示并没能享有与其他董事同等的知情权，不能获取足够支持自己发表独立意见、做出独立判断的信息6。

2、独立董事的任职条件存在不足：中国证监会《指导意见》第3条以列举的方式较为详细地规定了不得担任独立董事的人员范围，但该《指导意见》并不禁止公司管理层的社交关系担任独立董事，也没有排除独立董事可以是与公司之间有一定比例或数额的商业交易关系的人员，而外国一般都有禁止性规定。

3、独立董事兼职过多，能力参差不齐：在美国，担任独立董事的人士包括其他上市公司的总裁、退休的公司总裁、大学校长等。据《中国独董生存现状》的调查显示，我国的独董群体在构成上以高校及科研单位人员为主。这些学者一方面本身工作繁忙，不能投入大量精力；另一方面不具备担任独立董事所必需的专业技术，因而成为“花瓶董事、人情董事、不懂事董事”也就在所难免。

4、独立董事工作机制不完善，独立董事的积极性不高：江平教授在《高峰对话:独立董事三人谈》中即谈到：“我的作用还是比较虚的……但是最近我们都提出辞职，因为我们觉得风险比较大…………”。7积极性不高一是因为激励机制不足，独立董事通常是按固定津贴领取报酬，造成独立董事缺乏积极性；二是相关责任追究机制尚未健全，在证监会颁布的独董指引中没有责任条款。

5、独立董事与监事会分工不明确：我国1993年制定的《公司法》，在公司中设立专司监督职能的监事会。2001年我国又引入了英美法系“一元制”公司治理结构下的独立董事制度，在上市公司内部形成了一种双重监督机制。监事会与独立董事的部分职能发生了重叠。职能重叠必然造成实践的混乱，限制制度功能的发挥，甚至导致扯皮、推诿，并影响法律责任的界定及追究。

四、完善我国的独立董事制度

（一）正确处理独立董事与监事会的关系

独立董事与监事会二者可以发挥功能互补的作用。在两个制度运行相对成熟的情况下，应从立法上授权公司章程选择采用独立董事制度或监事会制度。《公司法》基本精神即意思自治，唯有公司自己，才最清楚哪一公司治理结构模式适合本公司的实际情况。8在制定具体规范的时候，应当对两者的职权予以明确定位。监事会的职能应当定位对公司财务的监督和对董事和经理业务行为合法性的监督，独立董事的定位于对董事和经理业务行为妥当性的监督，发挥其在公司战略决策、长远发展等方面的“专才作用”。9

（二）建立健全独立董事选任制度

独立董事的选任制度是确保独立董事人格独立与行权独立的关键环节。要保障独立董事的独立性，根本之策在于从提名表决环节上抑制大股东的影响。在提名环节上，原则上应该是降低法定门槛，赋权越多的人享有越好(当然也要有合理限制)。10在选举环节上，可以借鉴我国立法确立的关联交易股东表决权回避制。一方面增强了独立董事的独立性，另一方面也保证了控股股东的选举权。在表决环节上，应当引进累积投票制，以提高中小股东表决权的有效性。

（三）建立报酬与股权并重的独立董事激励机制

《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定表明，我国上市公司独立董事的报酬由董事会拟定，股东大会决定。这无法保障独立董事的独立性。也不应由公司管理层决定独立董事的报酬。应借鉴英美国家经验，在董事会下设报酬委员会来拟定或决定独立董事的报酬。报酬委员会的成员应主要是独立董事或全部由独立董事组成，并且该委员会主席由独立董事担任。应当建立健全收入激励和股权激励并重的激励机制，将股权长期激励与收入短期激励效应相结合。

（四）从立法上进一步健全董事义务与责任体系

1、进一步完善关于董事注意义务与忠实义务的有关规定：在注意义务立法方面，可借鉴英美国家经验，关于注意义务的判断标准亦应根据独立董事的职能不同而作出区分。在忠实义务立法方面，独立董事负有与执行董事相同的义务。忠实义务只与主观相联系，而与客观无涉。所以不能降低对独立董事的要求。

2、健全以可操作性强的民事责任为主的责任体系：随着证券市场的成熟，董事责任的承担方式应当实现从以行政责任为主向以民事责任为主的转变。独立董事违反忠实义务和注意义务的行为既违反了独立董事与公司之间的委任合同，又给公司造成了损害，既存在违约责任又存在侵权责任。

（五）培育独立董事人才市场，建立独立董事自律组织

应从我国实际情况出发，建立独立董事自律组织，从行业内部制定相关的行为规范，加强独立董事的专业培训和自律教育，使其更好地履行职责。此外还可建立独立董事资质鉴定机构，对独立董事的资质和工作业绩进行评价，为独立董事专业化运作提供全面的指导。

参考文献：

[1]张开平著：《英美公司董事法律制度研究》北京:法律出版社，1998年；

[2]梁能主编：《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》，人民大学出版社1998年；

[3][美]罗伯特.C.克拉克，胡平译：《公司法则》，工商出版社1999年；

[4][美]玛格丽特.M.布莱尔，张荣刚译《所有权与控制——面向21C的公司治理探索》，中国社科院出版社，1999年版；

[5]何美欢：《公众公司及其股权证券》上册，北大出版社1999年版；

[6]潘清著：《上市公司:越来越多独立董事发出“自己的声音”》[EB/OL].2006-12-13.http://news.xinhuane.tcom；

[7]童颖著：《中国独董生存现状》[N].上海证券报,2004-05-27(6)；

[8]汤欣著：《公司治理与上市公司收购》[M].北京:中国人民大学出版社,2001年；

[9]江平、王卫国、赵旭东：独立董事三人谈[EB/OL].2003-11-08.http://www.ccelaws.com/gaofengduihua/；

[10]温世扬、廖焕国著：《公司章程与意思自治》，王保树主编.商事法论集(第6卷)[C].北京:法律出版社,2002年；

[11]伍坚著：《完善独立董事制度的若干法律问题研究》，顾功耘主编.公司法律评论[C].上海:上海人民出版社,2002年；

[12]李建伟著：《独立董事制度研究———从法学与管理学的双重角度》.北京:中国人民大学出版社,2004年。

1张开平著：《英美公司董事法律制度研究》北京:法律出版社，1998：P1一.3

2梁能主编：《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》，人大1998年版，P272

3何美欢：《公众公司及其股权证券》上册，北大出版社1999年版，P513

4梁能主编：《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》，人大1998年版，P272

5潘清著：《上市公司:越来越多独立董事发出“自己的声音”》[EB/OL].2006-12-13.http://news.xinhuane.tcom.

6童颖著：《中国独董生存现状》[N].上海证券报,2004-05-27(6).

7江平、王卫国、赵旭东：独立董事三人谈[EB/OL].2003-11-08.http://www.ccelaws.com/gaofengduihua/.

8温世扬、廖焕国著：《公司章程与意思自治》，王保树主编.商事法论集(第6卷)[C].北京:法律出版社,2002,P25-38.

9伍坚著：《完善独立董事制度的若干法律问题研究》，顾功耘主编.公司法律评论[C].上海:上海人民出版社,

2002,P53-65.

10李建伟著：《独立董事制度研究———从法学与管理学的双重角度》.北京:中国人民大学出版社,2004.