直击——案件背景

AB江苏公司于2009年5月16日书面报告AB集团公司，要求解除与蒋某的劳动合同。AB集团公司人力资源部批复同意解除。5月27日，AB江苏公司发出《关于解除蒋某劳动关系的通知》，自2009年6月27日起解除与蒋某的劳动关系。蒋某先后3次发出书面通知，要求AB江苏公司依法为其办理解除劳动关系的一切手续。6月26日，AB集团公司人力资源部作出《解除通知》，通知蒋某“自2009年7月1日起，公司解除与你的劳动关系，并给予经济补偿金57327.56元”。蒋某对经济补偿金数额等事项有异议，于2009年6月向江苏省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求AB集团公司补发自2008年5月起的工资、补缴社会保险费及支付经济补偿金等。仲裁委员会裁决后，蒋某不服提起诉讼。

律师辩论——董来超律师解答（可处理成图片形式）：

本案的主要争议焦点有两点：

一、蒋某的用人单位究竟是AB集团还是AB江苏公司？相应地，仲裁和诉讼过程中，AB江苏公司的地位如何？

二、用人单位能否以企业分立为由解除劳动合同？

焦点一：与蒋某存在劳动合同关系的是AB集团

因为，2005年7月，与蒋某签订为期10年劳动合同的是AB集团公司，合同约定由AB集团公司安排蒋某在江苏分公司管理岗位工作。且2009年6月26日，又是由AB集团公司人力资源部作出的关于蒋某的《解除通知》，通知蒋某“自2009年7月1日起，公司解除与你的劳动关系，并给予经济补偿金57327.56元”。故，蒋某的用人单位应该是AB集团公司。

至于AB江苏公司的诉讼地位，蒋某的实际工作单位是AB江苏公司，其接受该公司的各项管理，且其工资由原江苏分公司和AB江苏公司按其所在岗位的工资标准发放。江苏分公司分立成为独立企业法人后，蒋某的原劳动合同未作变更，AB江苏公司作为蒋某的实际工作单位，应作为本案当事人参加诉讼。

焦点二：江苏分公司与AB集团公司分立的事实，导致蒋某工作岗位的所属性质改变

在此情形下，AB集团公司、AB江苏公司与蒋某就变更劳动合同事宜进行协商未果。AB集团公司与蒋某据此以客观情况发生重大变化为由，解除双方之间的劳动合同，是符合法律规定的。

本案例的焦点集中在，企业分立后对原来的劳动合同带来的影响是什么，究竟是合同的变更问题还是合同的承继问题。根据《劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。故企业分立后劳动关系的变化应当看作是对原劳动关系的承继。劳动合同的变更一般是指内容的变更，而非主体的变更。主体的变化——如企业分立只会引起对原劳动关系的承继。

然而，劳动者并非只能无条件地接受企业分立的后果。如果某个职工不接受改制方案，这时企业可以客观情况发生重大变化为由解除合同。如果劳动者拒绝与新设立的企业重新订立劳动合同，也应当视为用人单位解除了劳动合同，并由用人单位依法向劳动者支付经济补偿金。所以，企业分立应当是要尊重劳动者的选择权的。

对于企业分立后劳动合同未改变的情形下，用人单位的认定问题，现在司法实践中存在两个标准，一是以劳动合同中的用人单位为准，二是以实际使用劳动者的用人单位为准。虽然第一个标准比较容易操作，且在实践中已为大多数法院所采纳，但是也有相当一部分专家认可第二种标准，认为能够更好地反映劳动力与生产资料相结合的事实。那么，在劳动仲裁及诉讼中，劳动者主张支付经济补偿金时，计算的标准也可以按照属地原则，即按照实际用人单位的工资标准来计算了。

案例二：

20元=100万？天价违约金能否存在？

直击——案件背景（可处理成图片形式）

2007年，吴某与天宇公司（注化名）签订了为期5年的聘用协议，聘请其做软件开发部专业顾问，主要负责软件研发，因其职务涉及到客户信息、技术开发、技术创新，公司特别在劳动合同之外与其另签了一份保密协议，约定“吴某在职期间需保守公司商业秘密，且在解除劳动关系后两年内不得到与软件开发相同或相关联行业企业单位任职，不能泄漏商业秘密，解除劳动关系后两年内公司给予每月20元的保密经济补偿，如吴某违反保密协议约定，则需向公司支付100万元的违约金。”吴某在签劳动合同时，因该份工作薪酬及福利待遇各方面都比较优厚，也确实急需要这份工作，所以没有多想就签了这份保密协议。但是三年后，吴某与天宇公司之间在软件开发上的意见产生了分歧，意欲离开公司。天宇公司也没有为难，同意了他的辞职，但是在办理离职手续时却拿出了当初所签的保密协议。天宇公司告诉吴某，在他辞职后的两年内不能到与软件开发相同或相关联行业的公司任职，否则要赔公司100万的违约金。吴某不服，认为该保密协议内容违反了国家法律规定，每月20元的保密经济补偿和100万元的违约金相差太远，对自己的后续工作造成了很大的影响，属于显失公平的协议，而天宇公司却认为，签订保密协议时，协议约定的清清楚楚，每月20元保密经济补偿，两年的约束期，公司并没有强迫吴某签字，是其自愿签署，何况吴某在公司的三年时间，参与和掌握的均是公司软件部门的核心机密，如果不按照保密协议进行严格约束，会对公司造成不可估量的损失。双方各执一词，无法达成一致，终，吴某一纸申请，将天宇公司诉至xx区劳动仲裁庭。现案件正在审理过程当中。

律师辩论——董来超律师解答（可处理成图片形式）：

商业秘密的保护问题，不同的企业有不同的保护方法，而在劳动合同中规定保密条款或签订单独的保密协议是用人单位在保护商业秘密中最常用的方法之一。由于我国劳动法第三十一条赋予了劳动者无条件的劳动合同解除权，掌握或了解用人单位的技术信息或资料的劳动者，就有可能会利用这些有利条件为自己牟取不正当利益，从而给用人单位造成经济损失。

实践中的劳动合同可以约定的保密事项包括：保密义务人、保密内容和范围、保密措施、保密待遇、违反保密义务的责任。劳动合同到期后的竞业限制，由用人单位和劳动者双方约定。其中最重要的内容即是竞业限制经济补偿，竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。我国某些省份对经济补偿和违约金已经有了明确的标准，但是法律目前尚没有统一的明确规定。故竞业限制补偿金和违约金的数额仍由劳资双方协商约定。

本案中吴某与公司签订的保密协议中违约金数额巨大，显失公平，可以根据依此来认定为可变更或可撤销的协议，也可以依据合同法第114条规定，请求法院对于违约金数额予以变更或撤销。

相关法律依据（可处理成图片形式）：

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

我国民法通则明确规定，对于显失公平的民事行为，一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。

根据我国合同法第一百一十四条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

案例三：

我的合同我做主

直击——案件背景（可处理成图片形式）

Helen是一家上市公司的白领，已经在公司工作了两年，劳动合同法实施以后，按照法律规定，08年1月1日，公司与她签订了一年期的劳动合同，Helen在公司一直都表现良好，尽职尽责。09年1月1日公司又与她续签了一年的劳动合同，可是2009年11月份，Helen觉得身体不适，到医院检查，发现自己怀孕一个月，Helen又喜又忧，喜的是自己结婚两年有了宝宝，忧的是公司知道了这件事情，会不会不再与她续签劳动合同。果不其然，公司在知道Helen怀孕的情况后，通过人力资源部向Helen明确表示下一年度不再续约，Helen认为公司在女职工处于孕期、产期、哺乳期这“三期”内不得解除职工的合同。就去找公司讨个说法，公司方面辩解说：“我们并没有解除合同，而是原合同期限届满，已经自动终止。是否再签，要看双方的意思。她认为对自己不公平，自己在工作上从来没有失误，就因为自己怀孕而不续约，而且怀孕以后生活的开支比以前翻番，这样的情况，根本不可能有新公司愿意与一个孕妇签合同，生活的负担和压力瞬间袭来。Helen心里憋气，不知道怎么办，所以她咨询到我们所，我们接待了之后，详细了解了事情的经过，并看了Helen带来的劳动合同等相关材料，对她做了如下解答：

律师辩论——董来超律师解答（可处理成图片形式）

公司以Hellen怀孕，不与其续约的做法是不对的。该公司未解除合同是事实，合同已期限届满也是事实，但所谓的“应当自动终止”却不合法律的规定。女职工“三期”劳动保护是国家对女职工进行特殊关怀的重要措施。

一、怀孕期、产期、哺乳期的女职工是不能与之解除劳动合同的，并且在这三种情况没有消除之前，即便是劳动合同期满，也应将劳动合同延续至情况消除时止。

二、而且Hellen这种情况，在劳动合同法实施之后，公司已经与之签订两次固定期限劳动合同，已经达到签订无固定期限劳动合同的条件，只要Helen愿意续签并提出签订无固定期限劳动合同的请求，公司应当与其续约。

综上，Hellen完全有权利要求其公司将合同顺延至其哺乳期满为止

三、Hellen可以通过和公司协商的方式，也可以通过劳动仲裁机构进行，还可以将其中的法律关系，法律依据，利害关系，风险后果通过律师函的方式寄至公司，或者以口头方式或书面的投诉信到劳动行政部门投诉公司这种违法行为，亦可通过劳动仲裁的方式解决。

法律依据：

1、《中华人民共和国劳动合同法》

第四十二条第四款规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人公司不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。其中四十条和四十一条分别是提前通知解除和裁员性解除。

第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

第十四条无固定期限劳动合同，是指用人公司与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人公司与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人公司连续工作满十年的；

（二）用人公司初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人公司连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。（附：三十九条为过错解除）

法条解析（处理，相当于大栏目下的子栏目）：

关于经济补偿金

2009年已经过去了，热点词语很多，比如快女、比如经济危机等等等等，还有一个词就是“经济补偿金”。现在越来越多的劳动者，关注到了经济补偿金这个问题。那到底什么是经济补偿金，在哪种情形下企业会支付经济补偿金，哪种情形劳动者拿不到经济补偿金呢？就这个话题，我们在这里对劳动合同法的四十六条和四十七条做如下分析：

经济补偿金是指用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。

企业支付经济补偿金主要有以下几种情况：

一是经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

二是劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。

三是劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。

四是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。

五是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。

经济补偿金应由用人单位一次性支付给劳动者。经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。第二、四、五种情况，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。

计算经济补偿金的工资是指企业依据国家有关规定或劳动合同约定，以货币形式直接支付给职工的劳动报酬。

那么何种情况下不需要支付经济补偿金？

一、员工主动辞职以及动议协商解除劳动合同；

二、因严重违纪等行为被企业过错性解除的；

三、员工在《劳动法》上主体资格消灭的，比如依法享受基本养老保险待遇的、自然死亡、宣告死亡或者失踪的；

四、劳动合同到期后公司不降低现有待遇续签而员工拒绝的。

相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定。

人力资源法律服务团队

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