论正当防卫必要限度

宋华盛

摘要：正当防卫制度的核心就是防卫的限度，只有将防卫行为控制在法律所允许的范围内才能使其真正成为公民自我保护的一项刑法制度。确定正当防卫的必要限度，要从不法侵害的强度、不法侵害的紧迫性和不法侵害的法益的衡量方面来认定。在面对不法侵害的时候可以采取大于不法侵害的防卫强度，但必须是为了制止不法侵害而采取的，否则将成立防卫过当。不法侵害紧迫性即不法侵害所形成的合法权利的危险程度，不能使用强度要件来进行判断的时候，不法侵害的紧迫性就成为了衡量正当防卫必要限度的标准。另外，制止不法侵害的手段要与其所保护的法益相适应，不可为保护轻微的法益而造成严重的后果。

关键词：正当防卫，刑法，阻却事由

正当防卫一直是我国刑法学界争论颇多的一个话题，因为基于不法侵害对被害人所造成的人身和财产的损失，由于不法侵害具有紧迫性和危险性而公权力不可能随时都可以如贴身保镖一样保护公民，于是法律赋予了公民针对不法侵害进行自卫反击的权利，正是由于这种公民的私力救济的不稳定性和易过度性，所以刑法对正当防卫进行了诸多条件上的限制，根据我国现行刑法第20条第一款，至此可以看出我国刑法对正当防卫进行诸多条件的限制，目的就是在限制公民在使用私力救济的时候因为过当的防卫而造成的严重后果。正是基于如此，正当防卫虽然本质是正义之举，但是就外观而言也是属于犯罪行为，不然其也不会作为客观违法阻却事由而存在于犯罪构成中，故正当防卫要在合理的范围内行使，没有无义务的权力，也没有无权利的义务，公民在行使正当防卫的同时也被赋予了要在一定合法范围内行权的义务。

一、正当防卫限度的概况

所谓的正当防卫的必要限度单纯的从字面上来解释的话无非是指在进行正当防卫之时要行之有度，但是若从学理的角度上来说，正当防卫的必要性是指在面对不法侵害的时候，要保持其合法性和正当性的幅度和范围，不可以让私力救济的过分泛滥而导致社会秩序的不稳定性，正当防卫应该以制止不法侵害，保护法益的合理性作为标准，要从不法侵害的危险性上，不法侵害人的多寡强弱来判断，切不可以只是为了保护微小的法益而造成严重损害结果。

但是，由于对正当防卫的条件的理解和认定上存在差异，比如时间上是否具有紧迫性，程度上是否超过了必要限度，公，检，法三机关以及法院都可能产生不同的看法，所以会造成实务中许多的不合理的判决，难以保证公民行使正当防卫的权利。

虽然我国的刑法对正当防卫进行法律上的规定但是在具体个案的分析上由于缺乏详细的而具体的司法解释使得我国在正当防卫限度条件的认定上始终不甚清晰，容易让正当防卫成为一个空有其表的制度，由可见正当防卫始终还是在“刀尖上跳舞”。

二、正当防卫限度的判断标准

在对正当防卫限度的，笔者认为有两个问题是需要解决的，即 “什么是必要限度”解决的是正当防卫的内涵问题，“必要限度的确定”解决的是限度条件的判断问题，在司法实践之中，大部分人都纠结于如何确定必要限度，反而忽略了必要限度其本身的概念。

从对于“限度”一词的词义以及法律上的内涵的角度来分析, 顾名思义“限度”是指事物在发展的一定范围，一旦超过范围那么必然会导致事物向另一个方向发展，在法律意义上也是如此，本因该是正当防卫来保护自己的合法权益，但是如果超过必要限度那么就会向犯罪滑坡，所以应当以保护法益和有效制止正在发生的不法侵害所需要为限度,且该限度与不法侵害具有相当性。

三、正当防卫的限度条件的分析

第一，不法侵害的强度：有不法侵害是进行正当防卫的前提条件，“所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。”由此可以看出来，在对不法侵害强度的界定的是一个综合性的判断过程，要根据不法侵害发生之时的具体情况来进行分析，比如不法侵害人和防卫人双方人数的多寡，性别上的差异，以及不法侵害人若有蓄意之嫌在挑选具体场所时的地理位置优势，这些客观的因素都有可能对不法侵害强度的认定产生一定的影响，那么必然导致在进行正当防卫时，必要限度会随着强度的变化而变化，也就是说，必要限度并不是一个恒量而是一个变量，如果使用小于不法侵害的方法就足以保护正当的法益，那么自然不会超过必要限度，那么也就不存在学界如此激烈的争执了，但若是面对不法侵害与其相当的或者小于其的防卫行为不足以保护法益，“那么采取大于不法侵害的强度的手段是否可以被认定为没有超过必要限度，对此笔者采取肯定的态度，即在面对不法侵害的时候可以采取大于不法侵害的防卫强度，但必须是为了制止不法侵害而采取的，否则将成立防卫过当。”其中的原由在于若是不允许防卫的行为超过不法侵害的强度，那么无形之中就是给了不法侵害者一种保障，这无疑违背了正当防卫制度设立的初衷。

第二，不发侵害的紧迫性:必要限度的强度要根据防卫时的具体状态进行判断，针对不法侵害是不可以只对其强度而进行判断，因为在某些具体的情况之下若是只考虑不法侵害的强度，那么无疑对于防卫人而言将更加的处于被动，是有失偏颇的。可以通过数学模型来进一步解释必要限度和紧迫性的关系，由于不法侵害从预备到着手再到既遂，其紧迫性是逐渐递进的，相反必要限度的要求却是越来越松弛的，这就是数学中典型的反比例函数的特征。并且在危险还处于潜伏阶段，不能使用强度要件来进行判断的时候，无疑不法侵害的紧迫性就成为了衡量不法侵害的标准。

第三，不法侵害的法益衡量：法益是法律所保护的对象，法益可以分为很多种，比如生命法益，财产法益，身体健康法益等等，那既然有这么多法益，也必然有大小之分，而其中最过于明显的不外乎生命法益和财产法益，可以假设一个场景，在一个盗窃的犯罪现场，窃贼在盗窃既遂之后，被害人在发现之后为了保护自己的财产法益，从购物袋里掏出刚买的水果刀，把窃贼一刀捅死，然后夺回自己的钱包，当然此例具有极端性，社会生活中的情况远比此复杂，但也可从中初探端倪，为制止不法侵害的手段要与其所保护的法益相适应，切不可以因为保护轻微的法益而采取过分激烈的防卫行为。我国台湾学者韩忠谟说过：“又若被侵害的法益与加以反击的法益轻重悬殊，例如因为防卫微不足道的财产而杀人，明显属于违反公序良俗，纵或必要，仍不得谓非过当。”

对于正当防卫认定是一个十分复杂的问题，不法侵害的强度有大有小，故采取正当防卫是否为必须，对于每一种不法侵害所要采取的手段，都是应该与其相适应的，切不可将防卫行为和不法侵害割裂开讨论，综合各个学说的优点，在考虑正当防卫的限度条件的时候，将不法侵害人和防卫人的性别，年龄，体力上的差异，以及不发侵害到来时防卫人所处的状态，用全面的和联系的角度来分析才是符合正当防卫设立的初衷的，要在主客观一致的标准下对正当防卫进行认定。

四、结语

正当防卫作为一项重要的刑法制度被世界各国普遍所规定，这是因为公权力在面对紧迫性危险时难以及时的保护被侵害人的合法权益，从而赋予被侵害人的私力救济，但是行使正当防卫权并不是无限的也是应该在一定的限度范围内行使，这正是本文对于正当防卫必要限度的研究，在面对不法侵害一定要从不法侵害的强度，紧迫性和防卫所要保护的法益来判断必要限度，同时本文也对特别防卫权进行了分析，可以看出来无论是一般的正当防卫还是特别防卫都是要在一定限度内行使于不法侵害危险性相当的防卫手段，可见在正当防卫这一项制度中，最重要的灵魂便是防卫的限度，只有从根本上即把防卫行为和不法侵害做到相适应并且在主客观相统一的标准下来判断，才能真正的把这一项制度落实到实处，成为保护被侵害人的屏障，而不是不法侵害人的保护伞。

参考文献

[1]《中华人民共和国刑法典》，北京：中国法制出版社，2012年。

[2]“于某故意伤害案一审刑事判决书”〔2016〕鲁15刑初33号山东省聊城市中级人民法院刑事附带民事判决书。

[3]〔法﹞孟德斯鸠，张雁深译，《论法的精神》，商务印书馆，2002年。

[4]﹝德﹞黑格尔著《逻辑学》（上卷），杨一之译，商务印书馆出版，1966年。

[5]张成敏《评逆防卫论及“刑法第20条反对论”》，载陈兴良主编《刑事法评论》第3卷，法律出版社2004年版。

作者简介：宋华盛，四川省社会科学院硕士研究生，主要从事法学研究。