论BBNJ国际协定中争端解决程序“强制性”的适用及对中国的启示

刘浩

摘 要：关于BBNJ国际协定的谈判已经召开了三次政府间会议，会议议题项下的惠益共享和能力建设及海洋技术转让对于我国海洋生物资源的探索以及海洋生物多样性的养护都是有益的。但是，根据目前公布的“协定案文草案”和“修订版协定案文草案”，其争端解决部分将比照适用《联合国海洋法公约》第十五部分中的内容。由于其中的强制争端解决程序与我国所坚持的国家主权原则和国家同意原则的基本立场并不一致，因此，本文将探讨如何避免或者限制BBNJ国际协定中的强制争端解决程序，从而维护我国的基本立场，为我国加入BBNJ国际协定提供法律保障。

关键词：BBNJ；联合国海洋法公约；协定案文草案；强制争端解决程序

引言

2004年11月，根据联合国大会决议第59/24号决议成立了“研究关于国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用问题（BBNJ）的不限成员名额特设工作组”（以下简称特设工作组）。2015年6月，根据69/292号决议，并决定成立一个筹备委员会( PrepCom) ，供各方就 BBNJ 国际协定的草案要素开展商讨并向联大提出实质性建议，2016年至2017年期间一共召开了四次预委会。2017年12月，根据联大第72/249号决议决定自2018年至2020年上半年召开四次政府间会议（IGCs），讨论在《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）框架下拟定一份BBNJ国际协定的案文，主要包括惠益共享、包括海洋保护区在内的划区管理工具、环境影响评估和能力建设及海洋技术转让这四个方面的内容。

根据“协定案文草案”第55条的规定：“《公约》第十五部分关于争端解决的规定，将比照适用于BBNJ国际协定中的争端。”此条规定和《公约》下第二个执行协定：《联合国跨界鱼类种群协定》（以下简称《鱼类种群协定》）中第30条（1）的规定完全一样。这也就意味着，《鱼类种群协定》的争端解决程序延续了《公约》中的强制争端解决程序。尽管我国并不是《鱼类种群协定》的缔约国，但该协定仅涉及渔业养护相关方面的内容，而BBNJ国际协定涉及惠益共享、划区管理工具、环境影响评估、海洋技术转让等多个不同性质的问题，这对于我国这种发展中国家海洋生物资源的探索与发展意义重大。因此，加入BBNJ国际协定对于我国来说是非常有益的。

本文将从这个角度出发，分析《公约》第十五部分中的强制争端解决程序中的“强行性”，并在不违反“协定案文草案”第4条的前提下，结合各国代表团提出的体现“强制性”的相关提案并分析应如何限制BBNJ国际协定中的强制争端解决程序，从而维护我国坚持国家主权原则和国家同意原则的基本立场。

一、《公约》第十五部分的“强制性”分析

在第三次政府间会议期间（IGC3），对于将《公约》第十五部分应用到BBNJ国际协定中这份提案并没有让所有的代表团满意，比如说中国，由于南海仲裁案的经历，使其反对强制性的争端解决程序。

强制调解。《公约》关于强制调解的内容体现在三处，第一处在第297条第（2）款第（b）项；第二处在第297条第（3）款第（b）项；第三处在第298条第（1）款第（a）、（i）项。如果争端当事国争端事项为以上条款所规定的内容，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件五第二节所规定的调解。

二、限制BBNJ国际协定中强制争端解决程序的必要性

（一）限制强制争端解决程序的法律依据

根据《联合国宪章宪章》第2条的规定，各会员国主权平等；以及《维也纳条约法公约》第34条的规定，条约非经第三国同意，不为该国创设义务和权利。这两条规定构成了国家主权平等原则和国家同意原则的基础，因此，仲裁庭的强制管辖权和这两种原则的基本精神是不一致的。

（二）BBNJ国际协定的宗旨与目的

根据“协定案文草案”序言的规定：“该协定希望实现普遍参与（aspiring to achieve universal participation）。”在第三次政府会议中，中国对于强制争端解决程序的态度是消极的，更倾向于《关于预防、制止和消除非法、不报告、不管制捕鱼的港口国措施协定》（以下简称《港口国协定》）中第22条关于争端解决的规定。《港口国协定》协定第22条规定：“如果争端当事方协商不成，选择将争端提交给第三方争端解决机构，需要得到全部争端当事国的同意（with the consent of all Parties）；如果对于将争端提交给第三方争端解决机构的意见没有达成一致，那么争端当事方需要根据国际法的规则继续协商（continue to consult）。”由此可见，《港口国协定》中的争端解决程序的主要特征是自愿性，与我国所坚持的国家主权原则和国家同意原则的基本立场是相符的。

三、BBNJ协定谈判中涉及“强制性”的提案分析

（一）将ITLOS作为默认争端解决机构

在第二次和第三次政府间会议中，非洲集团、太平洋小岛屿发展中国家和斯里兰卡等国家提出了要将默认争端解决机构由仲裁庭改为ITLOS的提案，其中最重要的一个原因是，认为和ITLOS相比较，仲裁庭花费高昂。上述国家有此顾虑也是有迹可循的，根据ITLOS的第23个案例：关于加纳和科特迪瓦在大西洋之间划定海洋边界的争端。当事国双方在协商的过程中，同意争端解决机构由仲裁庭改为根据《国际海洋法法庭规约》（以下简称规约）第15条第（2）款所成立的特别分庭。但此项提案会产生一些问题：

一是其他国家的代表团对此的态度。截至目前，根据《公约》第287条做出选择程序声明，同意这项提案的仅有37个国家，这对168个缔约方的来说还是杯水车薪。

（二）ITLOS的咨询管辖权

《公约》中的咨询管辖权分别赋予了两个主体：一是海底争端分庭，二是ITLOS全庭。在第三次政府间会议中讨论的是：是否授予ITLOS 全庭咨询管辖权。由于“协定案文草案”第四条的限制，需要讨论赋予ITLOS咨询管辖权是否与《公约》的规定相一致。海底争端分庭根据《公约》第159条第（10）款和第191条；《规约》第20、21和40条；《国家海洋法法庭规则》（以下简称规则）第130-137条，其咨询管辖权有充分的法律依据，反观ITLOS，仅有《规约》第16条和21条以及《规则》第138条有相关规定。

四、限制BBNJ国际协定中强制争端解决程序的解决路径

（一）起草者角度

从起草者的角度来看，一方面，可以规定关于严格审查启动强制程序的条款。根据《公约》第283条的规定：“发生争端后，争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见，”以及“协定案文草案”第51条中规定的拟建立一个信息交换机制，发生争端后，可以对BBNJ国际协定下的事项有更多的了解。通过对这两者的结合，可以对争端当事国提供帮助，从而减小启动强制争端解决程序的可能性。

（二）国家本身角度

1.充分利用调解程序

《公约》中的调解制度除了自愿性和强制性，还有其独特的灵活性，这同样也是各代表团在讨论BBNJ协定中争端解决方式时，所不能忽视的一大优势。BBNJ四大议题中有两方面可能会与调解息息相关，分别是惠益共享和能力建设和海洋技术转让。根据“协定案文草案”第7条第（a）项的规定：“针对惠益共享，要培养发展中缔约国获取和利用国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的能力。”

2.积极构建地区争端解决机制

通过与其他地区或者国家签订双边和多边条约的形式来规定彼此都认同的争端解决方式，以此来避免强制性争端解决程序的干涉。例如，我国2002年与东南亚国家联盟各国所签订的《南海各方行为宣言》（以下简称《南海宣言》），其第4条规定：“争端发生后，应通过友好磋商和谈判，以和平方式解决争端。”通过此项规定，相当于限制了《公约》中的强制争端解决程序。并且根据《公约》第十七部分第311条第（3）款的规定以及“协定案文草案”第64条第（1）款的规定，只要不违反《公约》的目的及宗旨，都鼓励缔约国订立双边或多边协定来解决彼此的争端。

结语

由于受疫情影响，根据联大第74/543号决议，决定推迟原定于2020年3月23日至4月3日的第四次政府间会议。由于前几次会议的重点都放在了惠益共享、包括海洋保护区在内的划区管理工具、环境影响评估和能力建设及海洋技术转让这四大议题上，并没有对争端解决机制进行充分的讨论。但不可否认的是，符合国家主权原则和国家同意原则的争端解决机制是BBNJ国际协定法律框架下不可或缺的一部分，同时也是国际法的发展趋势。因此，通过对BBNJ国际协定中强制争端解决程序进行限制，不管是对我国还是对其他同样反对此程序的国家来说，都能够对于加入该协定充满积极的态度。事实上，通过此次疫情，各国应当意识到我国关于构建人类命运共同体理论的重要性，在《公约》中，更应当秉持“海洋命运共同体”的理念，建立一种符合国家主权原则和国家同意原则的争端解决机制，以维护国际社会的整体利益。