建设工程价款优先受偿权主体范围的界定

李君

【摘要】一直以来，实际施工人是否可以享有建设工程价款优先受偿权在理论界和实务界都颇受争议。本文中，笔者首先界定“实际施工人”的具体内涵，紧接着论述实际施工人可以享有优先受偿权的民法理论基础，并在最后提出，应当对实际施工人的建设工程价款优先受偿权加以严格的限制，已达到利益保护的平衡。

【关键词】实际施工人 优先受偿权 性质 优先受偿权 限制

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第八百零七条^[1]规定了承包人有权就其施工的工程折价或者拍卖的价款优先受偿，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工合同解释（一）》）第三十五至第四十二条用了八个条文对建设工程价款优先受偿权的行使主体、范围、效力、行使条件、行使期限进行了较为详细的规定，但是仍然难以充分应对司法实践中频出的新问题。在建设工程价款优先受偿权主体的范围上，尤其是实际施工人是否可以享有建设工程价款优先受偿权的问题上，由于现行法律和司法解释均没有对该问题作出明确的规定，司法实践中经常出现裁判尺度不一致的情况。

一、实际施工人概念的界定

建筑市场环境纷繁复杂，为了弥补对违反相关规定、实际投入工程施工的主体权利保护的缺失，司法解释提出了“实际施工人”这一主体。如《建工合同解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第四十四条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。 ”上述条文中均提到了“实际施工人”，但没有对其进行明确的定义。

学界中的主流观点认为：“实际施工人，是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程施工的建设单位和个人，一般指转承包方、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方等。实际施工人，不包括承包方的履行辅助人、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。实际施工人，不是法律概念，而是司法解释对特定人的称谓。”^[2]

即，实际施工人的构成应当符合以下三个条件：1.相应的建设工程施工合同属无效合同；2.在建设过程中实际直接承担施工任务、享有合同权利和承担合同义务的主体；3.实际投入的人工、材料、机械设备等，已作为价值基础融入在建设工程之中，无法区分返还。^[3]

二、实际施工人优先受偿权之证成

《建工合同解释（一）》第三十五条未明确规定实际施工人是否有就建设工程价款优先受偿的权利，而该解释第四十四条规定了实际施工人的代位权。由此引出了一个新问题，实际施工人能否代位行使转包人或违法分包人的工程价款优先受偿权

（一）建设工程优先权的性质

目前关于建设工程优先权的性质主要的观点有“不动产留置权说”、“法定抵押权说”以及“法定优先权说”。

“不动产留置权说”认为建设工程施工合同在性质上属于承揽合同，应适用承揽合同的相关规则，因此建设工程施工合同中的承包人对其承建的工程也享有留置权。但是我国民法理论和法律规定都明确了留置权的客体为动产，若认定优先受偿权为不动产留置权，与传统物权法理论上留置权仅适用于动产不符。

“法定抵押权说”实际上源于德国、瑞士及我国台湾地区民法的规定。该说认为，承包人对于建设工程价款的优先受偿权在性质上应当属于一种法定抵押权，因建设工程优先权具有从属性、不可分性、追及性、物上代位性和优先受偿性等特征，且不以转移标的物占有为必要，因而完全符合法定抵押权的特征。但是建设工程优先权与法定抵押权有着明显的区别，有着本质的不同。体现在以下方面：（1）是否以登记为成立要件不同。不动产抵押只有经过登记，才具有对抗第三人的物权公示效力。但承包人对建设工程的优先受偿权并不需要登记。（2）客体不同。抵押权的客体可以是动产，也可以是不动产；而承包人建设工程优先受偿权的客体只能是不动产。（3）成立条件不同。抵押权的成立并不要求抵押物和所担保的债权之间有关联关系；而承包人的建设工程优先权则要需要其标的物与承包人的施工合同之间有关联关系，即该不动产为承包人建设实施的工程。（4）是否以标的物的转移占有为必要不同。抵押权同其他担保物权相比的一个显著特征就是抵押权的成立和存续并不以转移标的物的占有为必要。而在建筑工程中，承包人行使建设工程优先权并不以占有标的物为必要，但是在工程未完成竣工验收的情况下，承包人也可以在占有标的物建设工程的情况下，同时对对其实际占有的建筑物同时享有优先权，这是法定抵押权所不具备的特点。（5）权利实现的方式和程序不同。抵押权人和承包人虽然在债务履行期限届满而未获清偿时都可以通过与债务人协议以抵押物折价或拍卖、变卖该抵押物所得价款受偿，但承包人优先权的实现，先要经过催告程序，协商不成时必须申请人民法院拍卖。（6）功能不同。抵押权一般是为了将来成立之债权担保，具有融资性。而建设工程优先权旨在保障既存债权之实现，无融资性可言。由此可见，将建设工程优先权认定为法定抵押权并不合适。

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“法定优先权说”认为，建设工程优先权不同于留置权也不同于抵押权，因承包人的利益中包含有建筑工人的工资利益，为了维护社会公平正义和社会的稳定和谐秩序，立法者通过法律直接规定的形式赋予承包人对建设工程价款享有优先于一般债权人优先受偿的权利，因此建设工程优先权本质上属于法定优先权。

（二）民法中的代位权制度

合同法第 73 条规定了债权人的代位权制度，通说认为体现了对合同相对性原则的突破，使得合同对第三人具有法律上的效力。^[5]代位权制度也是为《建工合同解释（一）》第四十三中转包和违法分包合同中实际施工人直接向发包人主张工程欠款的规定提供了充分的法理依据。

在《民法典》时代下，将优先权纳入到代位权制度中予以规制则存在适用的空间，根据《民法典》535 条第一款：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”建设工程优先权虽然在性质上属于担保物权，但是和传统民法上担保物权抵押权、留置权、质押权等意定担保物权有着很大的区别，其优先性系立法者通过法律规定直接赋予的。但不可否认，建设工程优先权作为一种担保性权利，其本身的存续就与所附之债密切相关，因此，将其纳入到《民法典》535 条一款之“与该债权有关的从权利”不存在解释路径上的障碍。

三、实际施工人优先受偿权之限制

由于建设工程价款优先受偿权容易对其他权利人（例如抵押权人）造成重大影响，因此，即使肯定实际施工人可以享有优先受偿权，也应当对此加以一定的限制，已达到利益保护的平衡。

（一）工程价款已确认

工程价款的明确是实际施工人向法院诉请支付工程款和确认优先受偿权的基础。实践中，建设工程优先权所担保的工程价款的具体数额通常是经过建设工程合同双方当事人通过审核签字认可或经过有关工程造价审计评估机构审定予以确认。建设工程优先权具体数额的确认方式包括协议确认、发包人或第三方审计、司法鉴定三种方式。

（二）发包人未按照约定支付建设工程价款，已届清偿期

实际施工人主张工程欠款及建设工程优先权应当根据合同约定已届支付工程款的期限，否则在付款条件未成就的情况下，实际施工人无权向发包人主张工程款及建设工程优先权。

基于代位权的行使要件，原则上实际施工人只有在其债权到期时才能向发包人行使代位权。如果实际施工人的债权存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形而影响其债权实现的，实际施工人也可以在其债权到期前行使代位保存权。

（三）自发包人应当给付建设工程价款之日起六个月内行使

最高人民法院建设工程优先受偿权《批复》第四条规定建设工程优先权行使的期限“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

李君，江苏金铎律师事务所主任律师。

1.《中华人民共和国民法典》第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2.最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第369-370页。

3.汪云：《论实际施工人的法律困境》，《湖北警官学院学报》2014年第9期。

4.洪浩：《学说、制度、案例—建设工程优先权问题研究》，北京大学出版社2014年版，第91-93页。

5.崔建远：《合同法总论（中）》，中国人民大学出版社 2008 年 6 月版，第 264 页。

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