外盘交易亏损投资者的民事救济途径研究

 王德怡

摘要：互联网交易中存在大量外盘交易，在国家清理整顿国内现货市场的背景下，很多国内平台的从业人员转向外汇或期货电子盘交易。许多投资者因参与外盘投资产生了亏损，拟寻求法律手段挽回经济损失。本文根据外盘交易的特征，根据国内现行法律规定，探讨外盘交易的特征、交易主体及各方民事责任，进而研究亏损投资者的民事救济途径。

关键词：外盘交易；民事救济；非法期货交易；电子盘

一、外盘投资的合法性分析

针对国内商品现货交易市场、大宗贸易市场及相关交易场所的乱象，由国务院领导的清理整顿工作已取得重大成效，国内交易场所组织开展的非法贵金属、原油、沥青或邮币卡类的交易平台基本上偃旗息鼓。在上述背景下，许多国内平台的从业人员将交易类型转移至外盘投资平台。所谓外盘投资平台，可理解为“为境内客户提供外汇、贵金属、期货、指数等产品杠杆交易”的投资平台，交易平台实际控制人在中国大陆境外（或推定在中国大陆境外）。

关于外盘交易投资的合法性问题，相关政府部门一直没有明确规定。2017年11月10日，中国互联网金融协会发布《关于防范通过网络平台从事非法金融交易活动的风险提示》，明确指出：“境内机构未经我国金融监管部门批准通过互联网站、移动通讯终端、应用软件等各类网络平台从事外汇、贵金属、期货、指数等产品交易（含跨境），以及境外机构未经我国金融监管部门批准通过互联网站、移动通讯终端、应用软件等各类网络平台为境内客户提供外汇、贵金属、期货、指数等产品交易，均属于违法行为。目前从事外汇、贵金属等杠杆交易的网络平台（含跨境）在我国无合法设立依据，金融监管部门从未批准，开展上述交易业务的网络平台属于非法设立，参与此类平台交易的双方权益均不受法律保护。因此参与此类平台的投资活动面临较大风险。” 中国互联网金融协会是我国互联网金融行业自律组织，带有一定的官方性质，上述针对投资者的风险提示仅能起到提醒的作用，而无法律的强制性后果。

二、外盘投资的特征及参与主体

根据笔者的从业经验，内盘交易和外盘交易通常具有以下差异：

（一）内盘交易的组织者通常是经国内合法注册的公司，这些公司往往具有以下特征：1.偏向于注册带“交易中心”或“交易所”字样，在对外宣传时增加公信力。2.上述公司在发展过程中会尽可能争取到地方政府的审批文件，上述发文单位可能有省级人民政府，或省级人民政府的金融工作办公室、经信委、商务厅等。目前为止，笔者代理的案件中，最低级别的批文是某开发区管委会出具的。总之,该类公司会突出宣传其交易模式已获得国内政府部门的合法批准,或已通过部际联席会议的检查验收。3.通常会采用国内软件供应商提供的交易系统。4.通常会与建行、农行、工行等大型商业银行建立资金划转合作关系，以实现交易资金划转和清算;客户的交易资金直接与交易场所结算。5.在宣传中会强调其交易的“现货”属性,有可能制造出实物样品并获得相应的质检报告,可能会产生少量实物交付的实例，还可能签署过关于仓储、运输、交货方面的框架合同。6.其经营网站在工信、工商和公安部门备案,网站内容相对稳定。7.交易中可用的币种为人民币，不允许外币或数字货币。

（二）外盘交易通常具有以下特征：1.交易组织者掩藏较深，真实的组织者难以查证，这些交易组织者一般不会在对外宣传中展示完整公司名称，只展示字号。2.交易组织者通常会宣称其交易已获得境外政府主管部门的审批,例如宣称获得了新西兰、菲律宾、澳大利亚、香港等国家或地区政府监管层的审批。3.通常会采用境外软件，最主流的软件是俄罗斯软件开发公司MetaQuotes研发的MetaTrader4和MetaTrader 5软件（以下简称MT4、MT5）。因MT4系列软件功能强大，容易编译，加上国内软件保护力度有限等原因，市面上的MT4软件多数为盗版。4.交易资金通道通常有两种:一是通过网络客服提供的个人银行卡收取结算款，二是通过第三方支付平台，在交易中通过网页嵌入或局部跳转等方式，实现交易资金存取。5.从不宣扬交易的“可提货”特征，而是重点宣传“高杠杆”“易获利”特征。6.网站通常未在政府部门备案，往往仅存活几个月时间。之所以出现这种情况，一是因国内主管机关的打击，二是这些平台控制方采取打一枪换一地的策略。7.交易币种灵活,可使用人民币或外币,部分交易平台可以使用比特币等虚拟货币。

内盘交易和外盘交易通常具有以下共同特征：1.交易模式基本类同，主流交易模式为仿期货交易机制，少量的为仿A股机制或者其他交易机制。2.交易基本流程基本相同,通常由以下五个步骤构成：开户、入金、建仓、平仓、出金，客户以投资获利为目标，不是为了获取实物。3.均是通过代理人开发不特定公众参与交易。内盘交易中，交易场所所发展的代理人通常被称为综合会员或经纪会员，持有交易场所颁发的会员资格证书；外盘交易中，交易平台的境内代理人通常叫代理商，持有推荐客户的代理执照。

三、外盘交易的参与主体及责任

根据我国现行法律法规，组织开展从事外汇、贵金属等杠杆交易的网络平台的责任主体在刑事上可能涉嫌诈骗罪或非法经营罪，为交易提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助的,可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。关于该类型交易的刑事责任，不在本文研究范围内。本文要探讨的是，在公安机关未予刑事立案的情形下，以及公安机关虽然已经刑事立案但并未解决投资者受害损失的情形下，受害投资者应当采取何种民事救济途径。

（一）涉案交易的参与主体

为完成外盘交易，必须具备以下交易要素：平台组建、网站运营、客户开发及维护、资金结算。因此，参与主体为平台控制方、网站运营方、代理商、第三方支付机构或收款方、投资者（客户）。在实践中，作为客户的相对方是交易平台，交易平台控制了网站运营、客户开发、资金结算，其他参与方可能是同一主体，也可能是多个主体。

（二）交易特征

外盘交易多数采用MT4、MT5交易软件。根据MetaQuotes官网介绍，“MT4交易软件是是目前贵金属交易中运用最为广泛的软件之一，已有超过70%的经纪公司和来自全世界三十多个国家的银行已经选择MT4交易软件作为网络交易平台，用来对交易过程全程自动化，免除交易者连续对市场进行日常烦琐的监护。目前超过90%的零售交易量是通过此平台成交的。”“数百万交易者和数百家交易商已选择MetaTrader 5进行外汇和金融市场交易。”“ MetaTrader 5多元化金融交易平台。新平台可以交易外汇，股票，期货。”[1]从软件提供商的介绍来看，使用MT4、MT5软件所交易的标的就是外汇、股票、期货。上述软件的核心功能是：提供开户系统，提供入金和出金接口，展示交易品种及实时报价（买入价和卖出价），建仓、挂单、平仓，发送站内信，查看交易历史。该交易系统含有超级管理员端（Administrator级）、经理端（Manager）、客户端（Client）三个层级；交易系统并不提供连续竞价或集中竞价功能，而是允许超级管理员端引进一个或若干境内外数据源，再通过设定参数和函数，生成实时价格。

（二）各方法律关系分析

1．投资者与交易平台之间存在期货交易合同关系或金融衍生品种交易的法律关系。根据相关研究，内盘交易中，交易平台在交易中可能担当不同的角色：一种是类似于柜台，仅为投资者和会员单位提供交易载体，不直接与投资者开展交易，这种可以称为载体型交易平台；一种是担当做市商，不断地向投资者提供买卖价格，并按其提供的价格接受投资者的买卖要求，以其自有资金和证券与投资者进行交易，这种可以称为做市商交易平台。[2]而外盘交易中，代理商仅起到发展客户的作用，其存在的功能主要是开发和维护客户，促成客户开户并在交易系统中入金并下单交易。因此，外盘交易平台既是平台提供方，又是客户的交易对手，系二者主体地位的重合。在交易制度上，外盘交易也符合做市商机制特征，即由交易平台向投资者报出买卖价格并与之成交，报价主体和成交主体具有同一性。

2.投资者与代理商之间构成服务合同关系。外盘交易中，代理商并非客户的交易对手，其主要功能是：和客户建立联系和信任，指导客户开户和存入交易资金，指导客户下载交易软件，部分代理商还会提供所谓的“喊单”服务，甚至提供代客理财业务。

3．投资者和第三方支付机构之间构成服务合同关系。外盘交易中，交易平台通常会和大量第三方支付机构签署资金支付服务协议，约定由第三方支付机构开通网上支付功能，以实现电子支付服务。实践中，该类交易平台很可能同时在六家以上的第三方支付机构开通商户支付服务，开通委托代收代支功能。投资者在进行入金操作时，会通过嵌入的网页，跳转至网上银行支付页面，从而实现交易资金入金操作。第三方支付机构为了发展商户并收取佣金，往往只进行形式审查，或者违规提供支付接口。人民银行等监管单位针对此类违规行为，已给予第三方支付平台多次行政处罚，但屡禁不止。交易平台之所以会和数家第三方支付机构签约，主要原因如下：①投资者可能有数笔资金入金行为，每次入金通道不同，则收款单位不同，投资者难以一次性查证资金去向。②部分客户发现交易有诈后可能报案或者投诉，部分客户可能向第三方支付机构投诉，第三方支付机构在收到客户投诉后，会第一时间冻结或拦截商户的备付金，以便应对客户的投诉请求。③第三方支付机构之间存在商业竞争，交易平台可以从中挑选一家服务较好、佣金便宜、出金迅速的支付机构。

（四）外盘交易的性质及各方法律责任

1．在民事上，外盘交易应当被认定为无效交易。

目前，外盘交易的主要交易品种有指数期货（新华富时A50，恒生指数期货，H股指数期货，日经指数，小型标准普尔，小型道琼斯，小型纳斯达克等）、外汇期货（美元指数，欧元，英镑，日元，澳元，人民币等）、利率期货（5年期美国国债，10年期美国国债，30年期美国国债等）、金属期货（铝，铜，铅，锌，锡，镍，黄金，白银，钯金，铂金等）、农产品期货（大豆，玉米，小麦，豆粕，豆油，可可，咖啡，棉花等）、能源期货（美原油，布伦特原油，天然气等）。上述交易品种无一获得国内政府部门的审批，因此，外盘平台所组织的交易违反了法律、行政法规的强制性规定，违反了公序良俗，损害了正常的金融秩序，依法应当被认定为无效。

2．根据无效合同的处理原则，交易平台有义务退赔投资者全部本金。涉案交易的代理商，系在交易平台授权下开展业务，其与交易平台之间构成代理关系。原《民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”因此，代理商实施的代理行为亦应当被认定为无效，代理商亦应在过错范围内，与交易平台承担连带责任。

3．第三方支付平台应在过错范围内向投资者承担赔偿责任。第三方支付公司的违规行为通常体现在：在为特约商户开通支付账户未留存单位法定代表人或者负责人开户时的视频、音频等资料，在商户开户意愿核实方面存有违规行为；提供支付过程中未对特约商户采取有效的检查措施和技术手段对其经营内容和交易情况进行检查，违法进行资金划转。第三方支付机构未严格落实《银行卡收单业务管理办法》、《中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》、《非银行支付机构网络支付业务关系办法》相关规定的情形，在开户、提供支付过程中主观上存在过错。《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的可以减轻侵权人的责任。”因此，第三方支付平台应当承担一定比例的侵权责任。目前国内法院在同类案件中，已有判令第三方支付平台在30%范围内承担赔偿责任的先例。[3]

（五）民事救济途径中的几个疑难问题

1．民刑交叉问题。笔者代理的同类案件中，无论是最高人民法院还是各级地方法院，关于是否应当先刑后民的处理，存在不一致的处理态度。尽管《全国法院民商事审判工作会议纪要》已对民刑交叉问题作出了原则性规定，但在实务中，仍然存在法官拒绝适用的情形。

2．证据问题。投资者受损后，第一时间往往是采取自行维权，主要方式为向交易联系人或业务员提出权利主张，非但没有解决问题，反而打草惊蛇，被对方关闭了系统登陆权限。由于涉案交易是通过网络方式开展的，交易网站、软件存在随时关闭的可能，而数据电文未经固定，在法律上被采信的可能性较低。这种情况下，投资者最好向公证处申请证据保全，并且请求公证处制作多个公证书的副本。

3．诉讼策略问题。第一，投资者应当选择最有可能承担责任的主体进行追索。许多投资者决定诉讼时，可能已面临交易网站关闭，交易系统限制登陆，交易数据无法导出，代理商人去楼空等情形。这种情况下，投资者应当选择最有可能承担责任的主体进行追诉，而不应求全。第二，要注重举证责任的适当转移。鉴于交易平台关闭等原因，投资者可能无法提供交易数据，导致关于交易的相关事实无法查证。若将举证责任分配给原告，则诉讼结果很可能对原告不利。这种情况下，投资者应当请求法庭将该部分内容的举证责任转移给被告。根据2020年5月1日起实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》，人民法院不再主动依职权给被告分配举证责任，而应由当事人主动提出书面申请。

四、结论

同刑事途径相比，民事途径在一定程度上具有明显优势。投资者通过刑事途径维权，可能面临立案难、查处难、退赔难等现实困境。通过刑事途径解决时，司法机关往往追求解决一群人的受害问题，可能导致受害投资者最终追回的款项被摊薄。而民事诉讼采取立案登记制，且案件审理有审理期限的限制，故民事途径立案相对容易，且具有时间优势。另外，民事诉讼采取一案一结，受案法院往往注重解决个案，因此具有经济优势。外盘交易投资者通过民事途径维权能否成功，关键在于案件的证据和诉讼策略，投资者应当努力提高取证能力，必要时要寻求专业人士的帮助。

参考文献

[1]MetaQuotes 官网简介，参见https://www.metaquotes.net/cn/company。

[2]宋毅、熊静《非法期货交易纠纷法律适用问题研究》，载《人民司法》2020年第22期。

[3]山东省枣庄市中级人民法院（2020）鲁04民终642号民事判决书。邮寄地址：上海市南京西路399号明天广场8楼行成，马亚，13889164597

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