强奸罪的刑法规制重构

王思瑜

摘要：强奸是一种危害严重且较为高发的犯罪，对女性的身体和心理造成了巨大的损害，并在社会上造成了很大的影响。我国在强奸罪的研究上不断取得成果，对妇女权益的保护无疑是有利的。但是，基于我国传统文化和理论，对强奸罪的规定还存在一些问题，立法需要结合理论和实践重新思考强奸罪的规制，包括强奸罪对象重构、重新确定“违背妇女意志”的标准以及“婚内强奸”犯罪化。

关键词：性侵犯；强奸罪；强奸罪重构

一、强奸罪立法的社会背景和意义

（一）强奸罪立法的社会背景

强奸罪是一项具有重大暴力性质的刑事罪行，它严重扰乱社会秩序，并对女性的身体和精神造成侵害。这种残忍野蛮地侵害人身权益的犯罪，已经成为全球性的公共危害。

在强奸案件中，罪犯不仅使被害人身心遭受巨大的痛苦与创伤，还可能使其患上应激性创伤后遗症，并对社会治安产生了极大的不良影响。一些罪犯在本地不断作案，令当地民众惶恐不安，女性人人自危。例如江西省贵溪县塘湾镇高贩洋塘的吴某，在当地横行霸道，作案十多年来，强奸了十几名女性，女性独自外出都要时刻警惕，每走一步都要留神，确保吴某不在，因为到处都可能是他的犯罪之地。吴的家人认为这是家门不幸，不能让别人知道，村民遭抢劫、强奸后，不敢报警，生怕吴某有朝一日获释后遭了灭顶之灾，因此宁愿忍辱负重。甚至有一位男性村民的妻子被其强奸致死，他自己还被人下了药，差点丢了性命的“良民”都因为吴的强势而不敢去举报。吴的妈妈周某一气之下，把自己的儿子给杀了，然而上百个村民上书要求把周某放了。[[1]]由此可见，强奸犯罪对地方治安的影响有多大。

我国1979年刑法第一百三十九条规定了强奸罪。1997年修订刑法时对本条作了修改，删去第三款的表述，对应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的情形作了具体列举，同时作了字词语句的修改。2020年刑法修正案(十一)对本条又作了修改，特别强调了对幼女的保护，将侵犯幼女身心健康的行为明确为从重处罚的情形。目前，我国现行刑法将强奸罪规定在第二百三十六条中，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，存在六种法定情形的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

（二）强奸罪的立法意义

1.我国刑法理论需要完善发展。强奸犯罪严重侵害女性的身心健康和性自由，对其的研究在刑事法学中具有十分重要的意义。长期以来，理论界和实务界都对强奸犯罪问题进行了较深入的探讨，虽然发表了大量的文章和专著，但关于强奸犯罪的研究却是无止境的，有些领域还存在着一些空白。因此，进一步深入地研究强奸犯罪，不仅有利于完善我国的刑法理论，还能促进它的发展。

2.利于司法公正的实现。由于强奸案具有特殊性，往往没有第三人参与，因此，无论是直接证据还是间接证据，都很难收集到。在司法实践中，强奸案的情形常常是错综复杂，罪与非罪的界限难以认定，“违背妇女意志”的认定缺乏标准。目前，理论界和实务界对强奸罪的若干问题存在不同认识，而且随着社会发展，新型案件出现，更多问题浮现，难以用现有理论解决，审理案件时也遇到一些障碍，急需做出符合社会发展趋势的解释。因此，对强奸犯罪问题进行细致的研究与讨论，已经成为我国刑事立法和司法实践中的一个重大问题。正确地定罪量刑，明确罪与非罪的界定，使罪刑相适，在实践中也是十分有价值的。

二、强奸罪的阙如

（一）犯罪对象的局限性

我国现行刑法第二百三十六条并没有对强奸犯罪的概念做出明确的界定，只是泛泛地加以规定。即仅对强奸犯罪的方式、刑罚进行了规定，但对具体的犯罪形态、构成要件却没有明确的界定，使这类案件在司法实践的认定上存在障碍。

在我国，强奸罪的犯罪对象仅限女性，而非男性。[[2]]在79刑法和现行刑法立法中，对强奸犯罪做出如此规定，立法机关的初衷是好的，而且也符合社会的实际情况，有利于维护女性权利。但是，随着女性地位的普遍提升，以及新型“强奸”案件的出现，我们需要重新思考这一规定。

（二）“违背妇女意志”难以认定

强奸犯罪的严重性是由于其违反了受害者的意志，侵害被害人的性权，使其身心健康受到极大的损害。在我国的刑事法律中，这也是一种违反女性意愿的行为，即“违背妇女意志”。但是，在司法实践上，对于这一句话的解读认定并不统一。现实中强奸的发生往往是秘密地、只有受害人和犯罪人在场的，而犯罪人如果没有使用暴力手段，或者受害人与犯罪人之间存在特别的联系，那么按照现有标准，就难以认定强奸的发生。或许正因为如此，中国和西方的刑法都曾经出现过这种类似规定：“女性可以通过提供第三方的证据以及自己的身体抗拒来证实她们的反对。”如在《大清律例·犯奸》规定：“凡问强奸，须有强暴之状。妇人不能挣脱之情，亦须有人知闻，及损伤肤体，毁裂衣服之属，方坐绞罪。若以强合，以和成，犹非强也。”但是，我国现行刑法中，这些证据到底如何采集、认定并没有明确标准。

（三）婚内强奸不为罪的危害

在传统理论中，基于“婚姻契约论”，婚内强奸通常是不会被认定为强奸的。“婚姻契约论”认为，从本质上讲，婚姻是一种合同，是一种以夫妻共同生活为主要内容的民事合同。而夫妻之间的同居也包括夫妻之间的性生活。在缔结合同时，在婚姻关系持续期间，妻子需答应满足丈夫的性需要。婚姻虽然使夫妻双方都有了归宿，但也是一部分女人屈辱的开始，比如家庭暴力，强迫性行为，被当成免费的佣人却不受尊敬，这在旧时，甚至在现代，都是很常见的事情。女人们被男权的霸道所摧残，而在婚姻的外表下，这种摧残却是理所当然的。

三、强奸罪的重构

（一）重新定义“受害者”

从生理学和现实的角度来看，传统的学说认为，由于性别和生理功能的差异，导致妇女不能强奸男人，这种学说是不科学的，也是不完全的。[[3]]这个逻辑明显地与“同意”这个概念的实质背道而驰，而且与我们平常的性期望相背道而驰。当然，同意是建立在一个人自愿的基础上的，但若仅仅是身体上的回应，并不一定就是一个人的意愿。如果把这种本能的反应看作是男人的同意，那就明显违反了刑法的原则，因为在刑事法律上，行为方式是由个人意愿决定的，而肉体的本能反应不能被认为是一种有效的意愿。在我国的司法实践中，《当代商报》和《工人日报》等媒体报道了妇女利用药物、胁迫或其他手段逼迫男人与之发生性关系的案例。事实上，有一部分男人也有相似境遇，只是碍于各种原因，他们选择了隐藏。在这类案件中，女性加害人处于较为有利的位置，其行为与强奸犯罪的特征完全吻合，同时也侵犯了男性受害者的性权益，使他们的身体和心理受到了极大的损害。如果仅仅局限于传统的刑法典，而不去修改其法律条文，就必然会纵容这种犯罪，不仅严重损害了男性的性权益，更严重地侵犯了刑法中的公平性。

所以，我们应该立足于现实，对以往被认为是理所当然的理论和现象进行反思，真正实现对男女权利的实质尊重，而不仅仅是单纯地站在“男性”的立场上审视法律现象。

（二）“违背妇女意志”的认定

传统上，强奸犯罪的成立要以男子实施暴力或其他胁迫手段为前提，否则不能构成强奸。实施强奸的人，在侵害妇女的性权利的同时，还会危及妇女的生命和健康权利，这种行为应当受到法律的保护，从而可以构成强奸。如果犯罪者的性行为中并没有包含暴力，则许多人会觉得犯不着使用刑法来惩罚或救助，甚至会被视为微不足道的小事。然而，女性的性自主权利是一种天生的权利，是一种受刑事法律保护的自然权利。因此，如果男性违背女性自己的意志，做出非理性的性行为，自然要通过刑事法律来控制和惩罚。但即使没有使用暴力、胁迫的手段，男人也可以利用男权社会的有利条件，利用不平等的、限制女性的社会关系，实行“软暴力”，使受害者陷入囚笼，难以逃脱，这样的行为也应当受到规制。如果把暴力、胁迫等行为当作“与女性意愿相违背”的评判标准，则没有必要谈及非暴力性的强奸，而诱奸行为都不能构成强奸，这明显是不符合现实的。

因此，应该把暴力和非直接的暴力行为都定义为侵犯妇女的意志。这就意味着，在判断犯罪嫌疑人是否“违反了妇女的意志”时，不能只看被害人是否反抗，也不能根据被害人的性经验来判断，而要综合考虑加害人是否主观上存在强迫奸淫的主观因素，是否实施了令被害人不敢、不知、不能反抗的客观行为等等，而且，如果男性不想犯下强奸的话，必须征得女性口头或举动上的明确同意，否则不能视为同意。

（三）婚内强奸犯罪化

现代婚姻与性权利的本质决定婚内强奸应当构成犯罪。[[4]]不能使婚姻成为夫妻性暴力为正当理由。早期婚姻体系的本质是一种经济和社会地位的交换。在这一婚姻体系中，妇女通常被视为私人财产，由丈夫以及丈夫的家庭体系拥有，一旦建立了婚姻关系，妇女就会让渡所有的权利，包括性权利。但是，随着人类社会的发展和妇女地位的提高，近代的婚姻逐渐演变成了一种基于两性平等的身份建立的爱情、忠诚和责任的契约。婚姻并非评判性的道德标准，爱才是，没有爱的婚姻与“长期卖淫”没什么区别。现代婚姻的本质在于，婚姻仅仅是两个完全独立的个体的结合，拥有的完整人身权利不会因婚姻关系的建立而失去。

性权利的本质也从另一方面说明了婚内强奸是对个人人权的一种侵犯。公民的民事权利可以分为财产和人身的权利。性权是人身权的一种，自然应该具备人格权的专属性、不可转让属性、绝对性等特点。“婚约说”对婚姻实质进行歪曲，对女性的人格尊严进行践踏，注定要被时代所遗弃。

因此，从根本上说，婚内强奸是对个人权利的一种侵犯，与一般的强奸没有什么不同，将其定性为对妇女权益的保护，是顺应时代发展趋势的选择。

四、结语

强奸罪在我国古代和现代刑事司法体系中都占据着举足轻重的位置，其产生的社会危害很大，不但对被害人的身体和精神造成了巨大的损害，甚至使受害人的家属受到了精神上的创伤。在强奸案中，受害女性往往会失去健康、尊严、乃至生命。

我们国家对强奸罪的规制在总体上是趋于完善的，但由于传统文化或理论的限制，也存在诸多概念、认定上的不足，对于妇女甚至是男性的保护都是不利的，本文参考各方学者的观点，从社会现实出发，提出了强奸罪对象重构、重新确定“违背妇女意志”的标准以及“婚内强奸”犯罪化，希望有利于未来强奸罪的构建。

参考文献

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[[1]]曹凤.第五次高峰——当代中国的犯罪问题[M].北京：今日中国出版社，1997:129.

[[2]]谢婧辰.性别正义：女性主义法学的能力进路[D].上海：华东政法大学，2021:117.

[[3]]王学峰，贺洪超.我国性犯罪立法现存问题及其分析[J].西安文理学院学报(社会科学版),2019,22(02):81.

[[4]]蒋蓉蓉. 性犯罪刑法规制的反思与重构[D].北京：中国人民大学,2010:37.