关于招标文件条款设置不规范引起争议的案例分析

王超

【摘要】：本文通过实际工作中遇到的发承包双方在签订合同过程中因招标文件条款设置不规范引起争议致使合同签订延误的问题，结合该项目设计合同以及合同法、民法典等相关约定对本案例进行了分析研究，最终得出一致解决方案，确保该项目合同顺利签订。

【关键词】：建筑工程；赔偿责任；违约金；法律法规

案例回顾

某市政项目，资金来源为国有自筹，采用EPC招标方式确定总承包单位，根据相关文件要求，在工程总承包招标前应先进行勘察及初步设计招标，在确定勘察及初步设计单位后采用公开招标的方式进行工程总承包招标，勘察、初步设计及EPC中施工图设计单位均为某设计集团股份有限公司。

在发承包双方签订合同过程中针对合同条款中违约责任“因不合格设计导致工程质量问题的，须按实赔偿发包人的全部经济损失”产生争议，发包方认为：“不合格设计是指承包单位初步设计文件深度不能满足国家《工程设计深度规定（2016年版）》及江苏省有关文件要求，导致工程产生严重质量问题，需要赔偿发包人全部经济损失（包括因不合格设计在项目施工过程中产生的施工费、材料费、人工费等一切相关费用）”。承包方认为：“由于设计人错误造成工程直接质量事故损失，设计人应负责采取补救措施，并根据造成直接损失的程度和设计人责任大小向发包人支付赔偿金，最高上限不超过已收设计费总额的30%（或该阶段应收而未收费用总额）。”因本项目历时半年之久，在招标文件编制过程中合同条款采用的是《合同法》，而在合同订立阶段《民法典》开始施行，双方就违约责任的认定各执一词，导致设计合同迟迟未能签订。

办理结果

为便于项目的顺利推进，代理公司就上述争议合同条款查阅了现行相关法律法规并咨询了有关专业人士分析结果如下：

本项目勘察、初步设计及施工图设计均为该设计公司，若本项目有任何设计问题该公司均有不可推卸的责任，如招标文件约定“承包人提供的设计成果质量不合格或不能通过行政主管部门审批，承包人应负责无偿给予补充完善使其达到质量合格，若承包人无力补充完善，需另委托其他单位时，承包人应承担全部设计费用，或因设计质量造成重大技术经济损失或工程事故时，承包人应按照国家有关规定负法律责任（刑事责任和赔偿经济损失），并按合同约定承担违约责任和赔偿责任”。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》法释[2009]5号文第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，同时根据《民法典》第五百八十五条“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。即当违约金约定过低或过高时，不能以意思自治为由完全放任当事人约定，在一方当事人提出调整的请求时，人民法院应当根据《合同法》及《民法典》规定的诚实信用原则、公平原则，予以合理调整。

后双方就违约责任“设计人设计文件不合格的损失赔偿金的上限”达成一致意见即设计费合同价款的30%，双方签订设计合同。

思考与启示

本案例中因条款设置不规范在签订合同过程中结合相关法律法规将相关条款进行适当调整，根据《合同法》第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”与《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”相悖，虽然最终有效解决了矛盾，顺利签订了合同，但这与《招标投标法》的相关约定想违背，合同的订立还是有瑕疵的。通过本案例，笔者认为招标代理从业人员应做好以下工作：

在招标文件编制过程中一定要严谨仔细，对一些容易引起争议的合同条款要研究透彻，对一些吃不准的条款应提前咨询专业人士或法务，同时也应在日常工作中加强法律法规等专业知识学习，尽可能减少因招标文件条款设置不规范引起争议的麻烦，同时规避因条款设置不规范对投标单位可能造成的误导及错误投标策略。

法律依据

《中华人民共和国合同法》第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》法释[2009]5号文第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”

《中华人民共和国民法典》第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。