电信诈骗中网络服务商主观“明知”的范围界定

周子玥

摘 要：电信诈骗多属共同犯罪，网络服务商作为电信诈骗中的重要主体因其行为具有中立的特性更容易逃脱责任的承担。因此网络服务商主观“明知”的范围对于其犯罪的认定具有重要意义。网络服务商主观“明知”的对象应是违法行为，而非具备所有犯罪成立条件的行为，更非仅具有犯罪行为意义上的犯罪。网络服务商主观“明知”的程度，应基于类型化思维根据具体分类来分别讨论。电信诈骗中网络服务商“明知”的界定应在区分正犯与共犯的情况下进行讨论。

关键词：网络服务商；明知；违法行为；类型化

一、网络服务商主观“明知”的范围界定难题

电信诈骗犯罪以前大多使用发送诈骗短信或拨打诈骗电话等手段来进行，但随着网络的发展，诈骗手段更加多样，电信网络诈骗走入人们的视野。该种诈骗多以共同犯罪的形式出现，有的犯罪分子甚至为此成立犯罪集团。电信网络诈骗犯罪集团及集团内部成员认定和处罚问题规定较为清晰，但对于网络服务商的中立帮助行为如何定性存在较多争议。《刑法修正案（九）》中对于帮助信息网络犯罪活动罪的规定虽让我们对网络服务商的中立帮助行为的认定与处罚有了较为明确的参考依据，但学界争议并未就此消除，网络服务商主观明知的范围认定仍无定论。我国刑法学界对于“明知”的对象、内容、程度等有较大分歧，刑法中关于“明知”的规定以及司法实践中关于“明知”的认定也一直存在着诸多问题。

首先是关于“明知”对象的争议，围绕网络服务商明知的对象是符合某一具体犯罪的全部构成要件的犯罪行为还是只是犯罪行为意义上的犯罪，也就是符合构成要件该当性和违法性的行为，或者仅需是违法行为学者们展开了激烈争论。其次是关于“明知”程度的争议。网络服务商的认知程度是仅需要达到明知事实情况还是需要认识到行为性质与后果，是需要达到具体明确的程度还是仅需达到概括的明知的程度，是否需要包括应当知道等都不甚明晰。基于此，本文意图通过明晰网络服务商主观“明知”的范围来更好地判定电信诈骗中该主体的责任范围。

二、网络服务商主观“明知”的界定标准

（一）“明知”的对象

上文提到关于“明知”的对象共有三种观点。第一种是“明知”对象应是符合某一具体犯罪的全部构成要件的行为，第二种观点认为“明知”的对象应是犯罪行为意义上的犯罪，也就是符合构成要件该当性和违法性的行为。第三种则认为被帮助行为在法律评价上可以是违法行为，不一定必须是犯罪行为，更不一定要求证明为犯罪行为。结合网络服务商的主体性质来看，其主观“明知”的对象应是犯罪行为意义上的犯罪，无需具备全部构成要件。

网络服务商是指通过信息网络为获取信息等目的提供服务或者为公众提供信息的单位或个人。其大致又可以分为网络连接服务提供者、网络内容提供者、网络平台提供者三类，但该分类在明知对象的认定向上并无区别。不论网络服务商的种类为何，其业务行为的中立性质及其服务对象的一对多性质是难以改变的。以网络连接服务提供者为例，如中国电信等，实际上仅提供接入服务，对应的主体多不胜数，因此对于利用其提供的服务进行电信网络诈骗的行为的认识很难达到具体清晰的程度。而且在网络社会下，网络犯罪具有不同于以往犯罪的特性，行为具有分散性的特征，若要求网络连接服务商对行为人的犯罪行为人认识必须达到明确具体犯罪的全部构成要件，那连接服务提供者的责任将会难以追究。当然不排除也有一些网络服务提供者利用这种特性去故意纵容违法犯罪行为在其义务责任范围内发生，但若因极少数主体的放纵而扩大处罚范围可能并不符合刑事政策的要求，该问题完全可以通过刑事证明来解决。因此，将明知范围限定在符合犯罪构成要件的行为不甚妥当。正如前文提到的，连接服务商所对应的主体众多，仅因有犯罪人利用其服务就对其科以刑罚处罚会阻碍网络技术的发展。由此可知，不论网络服务商分类为何，其主体中立性及其经营行为的中立性决定了要求将其认知对象限定为完全符合我国刑法规定犯罪构成的行为都会导致大量危害行为脱离刑法的控制。但若将“明知”对象限定为违法行为，则会导致认定标准的进一步模糊化，刑法的行为指导功能将严重受损。而且处罚界限的模糊难免会导致处罚范围过于宽泛，不利于网络技术的发展。如德国某分公司经理由于美国总公司的服务器中储存的儿童色情内容而承担共犯责任，这就是典型的处罚范围的不适当扩大。该案件导致许多网络服务提供者因此离开德国。

将网络服务商主观“明知”的行为认定为犯罪行为意义上的犯罪，或许可以找到刑法在规制该问题的中间点，在一定程度上避免过度的犯罪化与犯罪控制的不到位。在这个前提下有论者提出“明知”的对象还可以包括多个行为累积所造成的危险，即单个行为可能不具有危险性，或者不足以被刑法规制，但当行为达到了一定的“量”，足以造成法益侵害或者法益侵害危险时，网络服务商应对此负责。提出这种观点的论者应是考虑了当今网络犯罪中网络服务提供者参与行为出现的结构性转向，即不存在中心行为。这种分散性增加了认定网络服务提供商的行为是否构成犯罪的困难。但这种观点有扩大处罚范围的嫌疑，应谨慎适用。累积犯的适用条件可在此作为参考，即所谓“量”的认定可参考累积犯的概念，即单个行为可能不会造成法益侵害，但大量反复实施的话就可能会引起一定的法益侵害或者是法益侵害的危险，但对此种犯罪的处罚必须是在侵害行为的社会危险性特别巨大的前提下。

（二）“明知”的程度

关于网络服务商明知程度的争议，综合各位学者的观点来看，主要包括两个方面，第一是网络服务商的“明知”是包括确实知道和应当知道还是只有确实知道，第二是明知应是概括的明知、相对具体的明知还是具体的明知。

前者主要是刑事证明方面的内容，因此对该问题本文不做过多讨论。而对于后者的具体认识程度，笔者认为可根据主体的分类及其所承担义务的范围进行讨论。因为网络服务提供者的行为虽然有一定的风险性特征，但风险不代表危险，若因行为具有风险性而要求网络服务商停止服务或者要求其消除风险显然是于理不合的。行为的风险性是当今社会所必须承受的，甚至有人断言当代已进入风险社会，若因行为的风险性而非危险性要求网络服务商承担共犯责任甚至正犯责任可能会阻碍网络技术的发展，也可能会侵犯人权。因为若对网络服务提供者规定了过高的注意义务，那么相对的要赋予其与注意义务相适应的权利，例如某些网络平台删帖封号的权利，如果网络平台滥用该权利就会侵犯公民的言论自由。下文的分类讨论也将贯彻该原则。

网络连接服务商成立电信诈骗相关犯罪须得在其实施了针对特定对象的帮助行为的情况下，因其提供的互联网接入、服务器托管等网络技术支持以及广告推广、支付结算等帮助的行为，具有针对不特定对象的业务中立行为的性质。而对于业务中立帮助行为的处罚我们采取了十分谨慎的态度，根据具体情况分析，只有在其明知犯罪行为存在的前提下还对行为人提供了现实、直接并且对法益主体具有紧迫危害性的帮助行为时，才能对网络连接服务商科以刑罚。国际上的通行做法也是认可网络连接服务提供者在一般情形下的豁免责任，即除非能认定网络连接服务提供者有与特定犯罪主体的共谋或有违反相关法律规定的故意，否则不能宽泛的认定其主观上具有帮助被服务者实施犯罪的主观故意，当然也不能因此认定其有过失。其原因在于，网络社会中连接服务提供者发挥了保证网络顺利运行的基础性作用，不宜让接入服务提供者背负过多的责任风险。由此我们得出，网络连接服务商除非通谋，否则不应承担法律责任，故无需讨论其“明知”程度。

网络内容提供者是自己组织信息通过互联网向公众传播的主体，对其发布内容具有掌控性，故对其主观认识应科以更高要求。所以本文认为网络内容提供者对其发布的内容主观上应达到具体清楚的程度。

网络平台提供者基于其行为中立性一般不应承担刑事责任，但也负有一定的内容管理义务。首先其应当对平台发布的内容进行机械式的预先审查，在信息发布后还要对已经发布的内容进行监控，当然最重要的是对违法信息的删除义务。网络平台往往具有海量的信息，要求其逐一审查不具有现实性，平台提供者没有能力去审查如此之多的信息。因此预先审查与信息发布后平台的监控责任其实都不能作为其刑法上的义务来源。但对违法信息的删除义务不同，其负有删除义务的前提首先是该平台有违法信息，其次是该平台基于第三者的明确指示可认定平台知道违法信息的存在。此时平台若不采取积极作为的方式履行义务就难免有放纵的嫌疑，其对于最后的结果发生具有存在间接故意的可能性。但平台服务提供者毕竟不同于内容提供者，其不应对平台内主体发布的内容承担刑事责任，仅应在有效通知到达后负有删除义务，也即网络服务提供者的报告、删除义务应限定在接到违法信息举报之后。若不履行义务并因此导致危害结果的发生才能考虑要求其承担相应刑事责任。也就是说网络平台一般不应承担刑事责任，仅在具有明确的义务前提，并且不履行义务与最后犯罪结果的发生具有直接关系时才能要求其承担刑事责任。所以网络平台提供者的“明知”程度应达到对诈骗行为实施者利用自己提供的互联网平台实施诈骗犯罪具有一个具体的认知的程度。

三、电信诈骗中关于网络服务商主观“明知”的界定

（一）正犯“明知”的界定

当网络服务商作为电信诈骗中的正犯存在时，其对于犯罪的流程具有支配作用，因此对行为的主观明知应达到具体明确的程度，应当认识到自己的行为的危险性质及危害结果，除此之外还应当认识到刑法规定的特定事实，如特定的时间、地点、方法等。具体到网络空间中，因为网络环境的复杂性、不确定性，网络服务商的“明知”也不同于自然环境中的“明知”。在网络环境中，对网络服务商明知内容的审查除对基本犯罪构成的认知，包括行为性质是骗取他人财物，行为后果是他人财物受损，自己获益等，还应注重对特定方法的认知。因所要侵害的对象具有不特定性，时间地点也不具有特定性，那么网络服务商对特定方法的认知对于其责任的认定就具有重要作用。网络服务商对特定方法的认知应达到明确知道自己是在利用一种专业的网络技术实施犯罪。

（二）共犯“明知”的界定

相关司法解释已经为我们明确了电信网络诈骗中的共犯的范围。“明知”他人实施电信网络诈骗而提供帮助（帮助诈骗既遂）的，以诈骗共犯论处。其中，网络服务商则是大多是以提供网络技术支持等作为帮助犯在电信诈骗中出现。而共犯“明知”的具体标准，相关文件也已经作出了认定应参考的依据，即应当结合被告人的相关既往经历等主客观因素综合分析认定。

但网络空间中的“明知”相对于传统的自然空间还是存在一定区别的。由于网络空间虚拟性的特征，传统的“一对一”帮助在网络空间中并不常见，在网络服务商为主体的犯罪认定中更是凤毛麟角。因此网络服务商在电信网络诈骗中往往表现为“一对多”，帮助对象并不固定。因而不能要求网络空间中的共犯对其帮助对象有具体明确的认知，若要求其对每一行为主体的每一行为都有认识，网络服务商的责任将难以追究。网络空间中，作为共犯的网络服务商对正犯行为的认知应达到相对具体的程度，而无需对具体的犯罪主体、犯罪计划等内容有明确认识。也就是说,作为共犯的网络服务商对于正犯的身份、要实施的犯罪类型、具体的时间、计划等可能不是确切知情，与传统犯罪中的共犯“明知”内容有明显不同。

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