商事合同视角下效率违约制度研究

王俊龙

【摘要】效率违约制度的合理性及我国引入该项制度的可行性的争论由来已久，我国司法解释《买卖合同解释》表明了我国引入效率违约制度的迫切需求，但《民法典》仍然延续现行合同法的规定。本文试图立足于《买卖合同解释》，深入研究大陆法系和英美法系主要国家违约救济的具体制度，以求对我国引入效率违约制度提出合理的建议。

【关键词】效率违约  实际履行 损害赔偿  商事合同 

一、提出问题

我国《民法典》第577条和第580条（对应原《合同法》第107条和第110条）表明，我国民法典违约责任的立法模式采用大陆法系国家模式，即合同违约最主要的救济方式是实际履行，并规定了实际履行的除外情形。第580条第二种规定了除外情形虽然与英美法系国家的效率违约理论相类似，在某种程度上体现了效率的精神，但与英美法系国家以损害赔偿为主，实际履行为辅的制度相差较大。因此，我国《民法典》对待效率违约持审慎的态度。

那么，我国应全面接纳还是部分接纳效率违约理论？我国应采取何种立法模式？我国应如何构建我国效率违约的具体制度？

二、效率违约制度的立法模式比较研究

（一）英美法系

与大陆法系国家截然不同的是，英美法系国家的立法和司法实践都全面接纳效率违约理论。英美法系主要国家认同违约并不涉及道德问题，在合同当事人违约时英美法系国家将损害赔偿作为最主要的救济方法，而实际履行则仅仅起到辅助性、补充性作用。但在晚近的立法及司法实践表明，英美法系国家逐步限制效率违约的适用范围，逐步明确了效率违约例外适用实际履行情形。

（二）大陆法系

大陆法系主要国家早期的立法和司法实践均认为“契约必守”，均不接纳效率违约，并将实际履行确定为合同当事人违约的最基本的、首要的救济方法。但晚近的立法及研究表明，效率违约的合理内涵已经对大陆法系国家违约救济制度产生深刻的影响，为了体现出合同法对效率的追求，其立法模式主要是通过对实际履行的限制的方式吸纳效率违约理论。

效率违约理论在这些国家实际上已逐步发生了一定变化，比如德国、日本等国立法上实际履行制度的变化实际上在很大程度上已经吸收了效率违约理论的核心内涵。也有部分国家（如法国、丹麦等）立法上没有效率违约制度，但在司法实践中较少运用实际履行的状况表明，实际履行并没有像立法上所规定的那么严格。因而，基于合同法对效率的追求，借鉴效率违约理论改革与完善实际履行制度已经是大陆法系主要国家的共同趋势。

（三）国际规则

《联合国国际货物销售合同公约》（以下称CISG）第46条和第62条规定了非违约方要求违约方实际履行的权利。但根据CISG第28条，对违约方实际履行的要求能否获得法院的支持，主要看国内法的态度。第28条实际上是一条折中条款，照顾大陆法系与英美法系在实际履行上的分歧。因此，CISG对效率违约的态度实际上是支持国内法的态度，第28条是对是对实际履行的一种外部限制，即通过指引国内法的方式限制实际履行。

《国际商事合同通则》（以下称PICC）第7.2.2条规定了非金钱债务的履行，主要采取大陆法系国家的立法模式，即为了体现出合同法对效率的追求，通过对实际履行的限制吸纳效率违约理论。但考察实际履行的除外情形，我们不难发现PICC的规定实际上已经跟英美法系主要国家的效率违约制度基本一致。其中，根据第7.2.2条（c）项，如若履行是可替代的，那么就允许违约方以损害赔偿替代实际履行。因此，PICC尽管采用大陆法系的对实际履行进行限制的立法模式，但我们可以认为PICC已经全面接纳效率违约理论。

三、效率违约制度的适用范围比较研究

（一）英美法系

在英美法系国家的立法及司法实践中，特别是美国，效率违约理论已成为合同法中的一项基本原则和制度。在美国合同法中，实际履行只有在损害赔偿无法对原告给予充分补偿或无法实现时才能适用，实际履行是次于损害赔偿的救济方式。美国《统一商法典》、美国《第二次合同法重述》中均规定了损害赔偿是合同违约首要救济手段。1981年美国《第二次合同法重述》对效率违约的认识是：“效率违约”是指这样一种原则，即只要损害赔偿足以替代实际履行，违约方当事人有权选择损害赔偿方式而无需实际履行其合同义务。

此外，在司法实践中，也有法官判决应当给予非违约方当事人实际履行等救济方式，而不适用效率违约。经过整理相关的案件，具体而言有以下几种类型：（1）特定物的买卖；（2）损失难以计算；（3）涉及公共利益。

（二）大陆法系

1.德国

根据1896年《德国民法典》第241条规定，德国早期的立法并不接纳效率违约理论（如）。但《德国民法典》在2001年进行了一次大规模的修改，这次修改主要针对债法部分。新债法第275条修订的内容主要为“履行义务的限制”中的“履行不能”条款。德国新债法第275条[1]规定的修订是基于经济合理性的考虑，拓宽了原来“履行不能”的类型，吸收了效率违约理论。

2.法国

在法国立法中并没有针对效率违约的具体规定，主流的态度仍然非常崇尚实际履行。但是，在法国的司法实践中对实际履行的强调远远不如法律所规定的那么严格。正如学者茨威格特和科茨所言，“尽管在立法上极力支持实际履行，但在司法实践中却是远远达不到立法上的支持力度”。

3.日本

《日本民法典》第414条规定了强制履行制度，除非债务性质不允许。由此可见，日本仍然坚持大陆法系以实际履行为首要救济方式的传统，并不接纳效率违约理论。

值得注意的是，最近日本正酝酿修改实际履行救济方式，对实际履行进行限制，具体的修订草案及说明为：“不能请求实际履行的情况如下：……；(2)现实的履行不可能的情况；(3)履行费用明显过高，向违约方请求实际履行显失公平的情况；(4)合同不适合强制履行，且合同履行涉及的内容不可代替的情况；(5)因不可抗力或情势变更导致向违约方请求实际履行显失公平的情况。此外还做了说明如下：上述条款规定了在合同法中实际履行的限制场合，尽管这些限制条件规定的内容有所差异，但是都是请求实际履行合同但被法院驳回的事项，做了类型化的列举。”[2]。

因此，日本已在日本民法典及其修正草案中将“经济不能”作为实际履行的限制条件，逐渐吸纳效率违约理论的合理内涵，体现日本合同法对效率的追求。

（三）国际规则

鉴于CISG对效率违约的态度采取的是支持国内法的态度的立法模式，因此，在效率违约制度的适用范围问题上，本文对CISG不作过多的探讨，而把重点放在PICC的研究上。

《国际商事合同通则(2010)》（以下称PICC）第7.2.2条规定了非金钱债务的履行。从上述规定可以看出，PICC的规定实际上与效率违约制度已经基本一致。其中，根据第7.2.2条（c）项，如若履行是可替代的，那么就允许违约方以损害赔偿替代实际履行。此外，我们从上述列举的实际履行的除外情况来看，不难看出PICC充分考虑到了大陆法系和英美法系的立法及实践中相一致的做法。

四、我国合同法相关制度的立法完善

（一）我国的立法现状及不足

1.现行实际履行的除外制度不满足合同法对效率的追求

我国《民法典》第577条规定守约方可以选择继续履行、采取补救措施或者损害赔偿等违约救济方式。《民法典》第580条则规定了当事人一方不履行非金钱债务或履行不符合约定时可以用损害赔偿替代实际履行的三种情况，其中第二种情况为“债务的标的不适合强制履行或履行费用过高。”综上，我国民法典违约救济的立法模式采用大陆法系国家的模式，即合同违约最主要的救济方式是实际履行，并规定了实际履行的除外情形。第580条第二种规定了除外情形虽然与英美法系国家的效率违约理论相类似，在某种程度上体现了效率的精神，但与英美法系国家以损害赔偿为主，实际履行为辅的制度相差较大。此外，我国《合同法》在1999年颁布，因而制定过程并没有吸收德国2001年债法的修订中所体现的合同法追求效率的立法精神。因此，我国1999年《合同法》对待效率违约持审慎的态度。

2.新司法解释造成违约救济制度的无所适从

我国颁布了《买卖合同解释》第六条和第七条，其中在很大程度上体现了效率违约的精神，并弱化了实际履行。《买卖合同解释》第六条（普通动产）和第七条（特殊动产）表明，合同当事人允许一物多卖。我们不难看出存在以下问题：

（1） 《买卖合同解释》第六条第一项和第七条第一项中已将效率违约作为首要的违约救济方式，而法院只是确认效力的作用，这显然已采取的是全面接受了效率违约理论，颠覆了原有的违约救济制度。

（2）第六条第二三款和第七条第二三款弱化实际履行，并在某种程度接受效率违约理论，同样颠覆了原有的违约救济制度。

（3）第七条规定的特殊动产（如飞机、船舶、汽车等），一般属于特定物的买卖而不适用效率违约制度。第七条的规定既不符合英美法系的惯例，也不符合大陆法系的惯例。

3.预期违约制度的不足

我国民法典第578条规定了预期违约制度，这一条款体现了合同法对效率的追求。预期违约包括明示预期违约和默示预期违约。在出现明示预期违约时，受害方有三种救济方式：第一，立即解除合同；第二，要求违约方承担预期违约责任；第三，等待履行期届满后，要求违约方承担违约责任。默示预期违约下，还有第四种选择，即符合不安抗辩权成立要件，主张不安抗辩权。

通过上述分析，我们不难发现我国的预告违约制度存在以下几个问题：（1）我国没有规定预告违约制度及违约方明示预告违约时赔偿金额的减损规则。我国没有明确要求违约方的明示预告违约的义务，让非违约方尽早采取措施防止损失扩大；也没有规定违约方履行明示预告违约义务后，对损失扩大部分不负赔偿责任的减损规则。（2）预期违约制度仅仅赋予了非违约方在预期一方当事人将在合同履行期届满前，即可要求其承担违约责任，但如若非违约方选择第三种救济方式，即等待履行期届满后要求承担违约责任，在等待履行期间的损失由何者承担？（3）根据第577条和578条，预期违约责任包括继续履行和损害赔偿，如若非违约方选择第二种救济方式，但选择的预期违约责任方式是要求实际履行合同，给自己带来的损失是否有权要求违约方赔偿？

（二）效率违约理论的借鉴及我国合同法的立法完善

1.立法模式的选择

从我国的法律传统及违约救济的制度体系来看，我国以赔偿损失替代实际履行，并直接移植效率违约理论，可能会引起法律制度的剧烈变迁，甚至会引起社会的剧烈动荡。因此，我们必须思考如何在我国《民法典》中引入效率违约理论。此外，从各国的立法模式来看，正如一些学者所言，“从近年来的学术研究及两大法系的法律变迁来看，实际履行制度实际上呈现一种融合的趋势。”[3]。

本文认为，鉴于我国的大陆法系，我国应采用大陆法系国家（尤其是德国、日本）的立法模式，即通过对实际履行的限制吸纳效率违约理论，接纳了经济效率的合理内核。此外，还可采取列举方式，规定原则上必须采取实际履行救济方式的情形。

国内不少学者认为不应该采取立法的形式进行修改，而应采取司法解释或在实践中吸收效率违约理论。对于这两种观点，本文不赞同的理由主要有以下两点：（1）我国是成文法国家，实践中吸收效率违约理论没有普遍的效力，并且违约救济方式是我国合同法中的基本制度，理应在立法上予以规定。（2）我国合同法中已经规定了以实际履行为首要救济方式的违约救济制度。如若在司法解释予以体现效率违约理论，则将起到颠覆立法的效果，造成如何理解及适用法律无所适从，比如《买卖合同解释》的第六条和第七条。

2.合理界定效率违约的适用范围

在这种立法模式下，对效率违约理论的吸收程度大体分为两种：第一种是德国、日本的审慎吸收。德国新债法第275条（履行义务的排除）以经济合理性大大拓宽了实际履行的除外情形“履行不能”的范围。而日本的修正草案则是在“经济性不能”情况下可拒绝实际履行。另一种是《国际商事合同通则(2010)》（PICC）的全面吸收。PICC规定，只要在“可以合理地从其他渠道获得履行”情况下，违约方便可拒绝履行。

本文认为基于两大法系立法和实践上的融合趋势，我国应当全面吸收效率违约理论。因此，建议立法中违约救济制度可以主要借鉴PICC的相关规定，再在此基础上借鉴两大法系一些通行的做法。具体而言，本文对实际履行除外制度立法完善的建议如下：

第一，和德国和PICC的做法相一致，维持民法典第580条第1款和第3款以及第2款前部分的规定。

这两款基本上与德国法和PICC相一致，建议维持。此外，在第580条第3款“当事人在合理时间内未要求履行”可适当借鉴PICC第7.2.2条（e）项进一步限定“合理时间”的范围，即“在已经知道或应当知道该不履行后的一段合理时间内未要求履行”。民法典第580条第2款前部分“标的物不适于强制实际履行”可独立成一项，此条款涵盖了PICC第7.2.2条（d）款“履行完全属于人身性质”，显然履行完全属于人身性质的标的物不适于强制实际履行。

第二，借鉴德国的规定，完善民法典第580条第2款的规定。

民法典第580条第2款规定的“履行费用过高”太过于原则，没有具体的判断标准。而PICC第7.2.2条（b）项则规定“实际履行将会增加不合理的成本费用”，显然比我国民法典更加合理，但仍然没有具体化。根据德国的立法，基于经济合理性的“履行不能”，即是否采取实际履行取决于将违约方当事人的履行成本与非违约方当事人的履行利益相比较，如果前者成本远远高于后者利益，则法官可认定“履行不能”而无须实际履行。根据德国的官方解释，违约方当事人的履行成本不仅限于表示金钱，而且还表示违约方当事人的活动及其他人身的耗费。此外，只需衡量履行费用与守约方的履行利益，而无需与违约方的履行利益相衡量。

第三，借鉴美国和PICC的规定，增加“履行是可替代的或容易实现的”除外情形。

如果合同的履行能够在公开市场上较为容易地获得替代履行，包括但不限于标的物的取得，运输、保管等其他履行行为，违约方就可以损害赔偿替代实际履行。1981年美国《第二次合同法重述》对效率违约的认识是：“效率违约”是指这样一种原则，即只要损害赔偿足以替代实际履行，违约方当事人有权选择损害赔偿方式而无需实际履行其合同义务。因为只有履行是可替代的或容易实现的情况下，损害赔偿才能足够地替代实际履行。而PICC则规定“有权要求履行的一方当事人可以合理地从其他渠道获得履行”。

第四，增加实际履行除外制度的限制条件。

为了防止实际履行除外制度的滥用，损害违约方的利益，以及结合近年来英美法系国家对效率违约的限制情形的动态，本文认为，应当采取对实际履行除外制度作出限制。如若符合以下几种情形，不得以实际履行的除外制度拒绝实际履行：（1）特定物的买卖。标的物是独一无二的，或虽非独一无二，但替代物难以获得。（2）损失难以计算。损失难以计算的案件中，非违约方由于得不到充分的损害赔偿救济，因此，只能判决实际履行的救济方式以得到公平公正的结果。此外，《第二次合同法重述》也谈到只有在损害赔偿足够的替代实际履行的情况下，违约方才能以损害赔偿替代实际履行其合同义务。（3）涉及公共利益。比如涉及食品行业、药品行业、环境保护、维护特定时期的经济秩序、国家安全等领域不允许效率违约。

3.增加预告违约制度

如上文所述，我国民法典第578条规定了预期违约制度，但并没有规定预告违约制度及违约方明示预告违约时赔偿金额的减损规则。具体建议如下：（1）明确规定违约方的明示预告违约的义务，让非违约方尽早采取措施防止损失扩大；（2）规定违约方履行明示预告违约义务后，对损失扩大部分无须承担赔偿责任的减损规则。但是，如若违约不符合实际履行的除外情况，且对方当事人明确要求实际履行的除外。

4.完善损害赔偿规则

效率违约应当建立在对违约的充分赔偿的基础上的，具体的损害赔偿规则还包括经济合理性规则、损益相抵规则、防止损害扩大化规则以及可预见性规则等。根据我国民法典第578条和《买卖合同解释》规定了损害赔偿的范围，其金额应当相当于受害方的违约损失，并规定了可预见性规则和损益相抵规则。因此，完善我国损害赔偿规则的具体建议如下：

（1）增加损害的确定性的规定

王利明教授认为：“应当同时满足合同所涉及的标的可以替代，且可准确计量合同履行可获得的收益，才能适用效率违约理论。”因此，增加损害的确定性规则具有重要的意义。本文建议我国不妨借鉴PICC第7.4.3条关于”损害的确定性“的规定：“第一，损害赔偿的范围应当是包含未来损失在内的合理的可证实的损失；第二，潜在损失应当考虑按照可能发生的概率计算；第三，其他无法确定的损失则由法院自行裁判判断”。此外，第 7.4.13 条规定了对不履行的约定付款如下：“对于有合同约定损害赔偿金额的违约行为，违约方应当按照合同约定金额赔偿，而无论实际损失如何。除非是合同约定的损害赔偿金额较违约产生的损失以及相较于其他情况过高，则基于公平的考量可酌情调整合同约定的损害赔偿金额，即便已有明确的合同约定”。

（2）完善防止损害扩大化规则

第一，在一方预告违约后，另一方当事人应积极采取适当措施防止损失扩大化。如若另一方当事人没有采取合理的努力防止损失扩大化，无权对扩大化的损失要求损害赔偿。

第二，可以参考《美国商法典》的规定，除了对防止损失扩大化作原则性规定外，还可明确一些具体的情形。比如：第2-704（2）条规定，如若购买方在交货期届满前预告违约，而产品仍在加工过程，出售方有义务停产以避免扩大损失，但是如果继续完成生产后卖给第三人能够较停产减少损失。又如，第2-715（2）条规定，如果出售方违反合同约定交付货物，而购买方可以在公开市场购买替代物替代合同履行而未购买，那么非违约方仍然无法主张损失扩大化部分的间接损失。

（3）引入经济合理原则

经济合理原则，是指对非违约方的损害赔偿不应造成经济上的浪费。如果完全恢复到非违约方合同正常履行时的经济地位会导致经济浪费时，就应当允许采取变通的做法避免这种浪费发生。例如：如果履行合同的成本过分高于标的物的市场价值，损害赔偿金额的计算应当以标的物的市场价值计算，而非履行合同的成本。又如，如果履行合同的成本过分高于其他替代方式的成本，而采用替代方式即使无法达到合同约定的效果（如美观程度、手感等），损害赔偿金额的计算应当以替代方式的成本计算。

参考文献：

[1]范健：《中国<民法典>颁行后的民商关系思考》，载《政法论坛》2021年第2期。

[2]刘洋：《履行费用过高作为排除履行请求权的界限——“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”评析》，载《政治与法律》2018年第2期。

[3]贺大伟：《<合同法>项下的效率违约:理论反思与制度抉择——以效率违约适用性维度之审视为视角》，载《河南社会科学》2018年第3期。

[4]齐鹏：《我国合同立法引入效率违约制度的法律思考》，载《西安交通大学学报(社会科学版)》2015年第4期。

[5][美]罗纳德·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，格致出版社2014年版。

[6]王艳丽：《效率违约理论研究》，法律出版社2012年版，第253-258页。

[7]霍政欣：《效率违约的比较法研究》，载《比较法研究》2011年第1期。

[8]唐文娟：《论效率违约制度对我国合同法的借鉴》，载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2008年第10期。

作者简介：王俊龙，1991年2月，男，汉族，广东东莞，澳门科技大学，在读博士生，研究方向为民商法学。

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[1]朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社2003年版，第59-60、88-90页。

[2] [日]能见善久：“履行障碍：日本法改正的课题与方向”，于敏、韩世远译，载于韩世远、[日]下森定主编：《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第42-43页。

[3]陈立虎、刘春宝：“论合同法上的实际履行制度”。载《中德法学论坛》（第二辑），南京大学出版社2003版，第157页。