网络交易犯罪惩治中电子数据的保全

李俊恒

内容摘要：网络交易犯罪的智能性、隐秘性和无界性以及电子数据自身复杂易变的特点，在客观上决定了建立电子数据保全制度的重要性。而刑事司法实践中有关电子数据的收集、保管概念十分复杂，因而确立统一的电子数据保全制度很有必要。在设立网络电子数据的保全制度时，应坚持刑事诉讼基本原则和刑事证明的基本原理这一刑事诉讼和证据制度的共性，并在此基础上探究网络电子数据取证、保全的个性，以克服我国既有的各部门电子数据立法与上位法的《刑事诉讼法》之间不协调的弊端。

关键词：网络犯罪、电子数据、保全、保全程序。

一、设立网络犯罪电子数据保全制度的必要性

在惩治网络交易的犯罪中，如何收集、提取电子数据，以及取证后如何保管好该类证据，确保其真实、合法是首要的基础性环节，其重要性不言而喻。因为唯有符合真实性、合法性要求的电子数据才能成为法庭调查的对象，使法庭对电子数据的采信成为可能，并成为法庭进一步认证和综合判断证明力的基础。实践中有关电子数据使用问题中的困境，更能证明对电子数据取证和保管的重要性。以网络中社会危害性极大的盗号行为为例：司法机关在打击盗号犯罪面临多个难题，而电子数据的难以及时固定是首先的难题。之前有在新闻中听现场调查人员说过：他本人经手过的网络犯罪案件中无法破案的，几乎都是因为没有及时进行电子证据固定的。网络犯罪案件中的电子证据往往很容易灭失。比如说，有些服务器的日志信息一般存一个月左右就会被系统覆盖掉。在网站上的电子证据，更有可能会被嫌疑人删除、破坏。不仅如此，一些网络平台“黑号”卖家在销售三、四个月后，往往会转移地盘甚至关闭网店。[1]随之，一些相关电子数据将难以取证，保管此类证据以确保其真实性更是无从谈起。

伴随着审判中心主义方式改革的推进，改善证据的质量以完善证据调查、强化法庭中证据的辩论和质证，推进庭审实质化改革，将是这一改革的必然诉求。尤其是在互联网已渗透到生活的每个角落，成为犯罪的重要手段和工具的科技背景下，电子数据的妥善取证及取证后的保管也将收到影响。因此，应该在既充分认识到规范电子数据取证的同时，又要注意到如何规范对此类证据的保管。

然而，由于立法滞后而实践应用及学理探究的相对领先所致的影响，我国刑事司法实践中有关电子数据的取证、保管概念也十分复杂：直到2012年，随着《刑事诉讼法》的修订，电子数据才作为一种证据走进立法，然而该证据如何取证和保管的规定仍未可知，只有最高人民检察院在其有关《刑事诉讼法》的解释和施行规则中作了简单的规范。实践中，为解决立法的空缺，各部门根据自己的理解先已制定了相应的规则，形成了自己的概念体系，并已植入司法人员的观念之中。在“两高一部”2014年颁布实施的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(以下简称《办理网络犯罪若干意见》)第5部分中，以及“两高一部”新近颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)第5条中，虽然规定了扣押、封存、完整性校验等几种保护电子数据完整性以保障其真实性和合法性的具体手段，但由于缺乏统一的上位概念，使得各类保护电子数据完整性的程序是否应该遵循共同的原则及基本规范，以及如何遵循哪些共同的原则和基本规范等，仍然处于真空状态。不仅如此，由于该规定自身所具有的便捷侦查和公权力优位的特点，其中有关电子数据取证及固定的行为还有程序规范不明确、对公权力的约束以及相对人权利保障缺乏等问题，极易危及电子数据真实性和合法性的保障。同时，该规定还延续了作为基本法的《刑事诉讼法》的知识逻辑，没有区分任意侦查取证和强制侦查取证、将作为强制侦查的技术侦查且以电子数据为表现形式的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等取证手段纳人收集、提取电子数据行为的范围之内，或者界限不明，使该类电子数据取证、保管问题依旧成为规范的盲区。[2]

由于科技手段的不断变化，电子数据的载体和具体的收集方式也在不断变更之中。因此，有关电子数据收集与保管等的属概念可沿用我国现行证据种类的立法方式，以列举的形式开放性地应对将来新出现的收集及保管种类，将是较为妥当的办法。据此，除了将既有的扣押、查封、冻结等作为电子数据收集与保管的方式外，还应打破既有的知识逻辑所固化的疆域，将技术侦查中的监听、监视等纳入电子数据的收集、保管方式。在此之上，确立一个统一的概念，同时抽绎出各类属概念项下具体收集、保管方式所具有的共性，作为该种概念的基本内涵，以此实现电子数据收集、保管知识体系的逻辑一体化。

二、设立网络电子数据保全制度的可行性

首先，设立证据保全在司法实践中具有可行性，且国内学术界也有关于在刑事诉讼中设立证据保全制度的呼声。从诉讼实践来看，证据的保全可以固化证据的信息，这既是控方行使权力的一种有效方式，同时也是对其权力设立的一种边界，使传统的侦查取证行为由于证据保全制度的明确规定而多了一层限制。尤其是为了维系控辩双方在诉讼中的平衡，证据的保全对辩护方及其当事人尤为重要。有学者因此认为设立证据保全制度是刑事诉讼立法中一项不可或缺的基本制度，是弥补被追诉方取证手段不足的重要防御武器，还可以弥补刑事附带民事诉讼制度的立法缺陷，对于查明案件事实，保证刑事诉讼活动高效运行具有不可替代的作用。

[3]而且，我国现行民事、行政诉讼法律规范以及一些刑事诉讼法律规范已经确立了保全或类似保全的规则，具备了相应的立法基础。其次，由于电子数据自身存储方式的高度技术性、存储内容的易变性及对计算机系统的依赖性等特点，设立电子数据的保全制度以固化证据信息，保证此类证据所承载内容的真实性尤为必要。因此，在网络交易犯罪中，设立电子数据的保全制度则显得十分迫切。

另一方面，我国现行刑事诉讼实行的是公、检、法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的诉讼体制。由此导致的结果是，凡是侦查机关、检察机关符合法定程序收集的证据资料都具有证据资格，可以作为证据使用。[4]电子证据需要在不同的承办人员之间传递，会被不同的人使用，特别是在侦查阶段，电子证据使用频率很高。虽然这一诉讼体制造成了诉讼中证据质量不高的事实，但现行制度已然成为改革的出发点，是必须承认的现实。因此，目前阶段对于证据保全的理解应采取一种广泛的概念模式，而非仅以有法院监督并执行的证据保全为限。具体而言，除相对人申请的电子数据保全外，在公权力主体一方，应首先区分电子数据取证行为的性质，对于任意侦查行为涉及的电子数据的保全，可由公安机关等具有刑事侦查职能的部门按照《电子数据规定》的保全种类和方式进行。而强制侦查行为中的电子数据的保全则应从程序、执行主体等方面进行规制。

三、网络电子数据保全制度设立的主要构想

在网络电子数据的保全中，应当既要因应网络电子数据自身的特点，对保全的主体、保全程序及保全方式中与网络电子数据的易变性、技术性、存储的复杂性等特殊性因素予以特别的关注。但另一方面又要认识到，网络电子数据独特的个性并不能动摇其作为刑事诉讼中一般证据保全所具有的属性。因此，有关网络电子数据保全制度的建构，将立足刑事证据收集、保全所应遵守的基本法律原则及收集、保全的逻辑顺序，结合网络电子数据的特点，依次进行探究。

首先是确立电子数据保全的主体。根据《刑事诉讼法》第52条第l款的规定，在公诉案件中，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。因此，人民法院、人民检察院以及公安机关是电子数据主要的保全主体。[5]同时，在特定种类的刑事诉讼案件中，国家安全机关、军队保卫部门以及监狱在自侦案件的范围内享有与公安机关相同的权力。另据同条第2款的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中也可以作为证据使用。据此，行使国家行政管理职权的行政机关可以间接且有条件地成为电子数据的保全主体。此外，根据《刑事诉讼法》第148条第1款、第2款的规定，“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”，“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”都将涉及电子数据的保全。鉴于刑事诉讼天然具有的对公民人权的严重侵害性，不宜将此项权力授予社会组织、网络平台机构或其他社会公证机构。但此类机构与刑事诉讼相对人包括犯罪嫌疑人、被告人等，可以作为电子数据申请保全的主体。

无论是哪类电子数据保全的主体，都面临当涉及保全的专业性时，将出现虽有相应保全资格但却缺乏资质的问题。因为，电子数据的特点要求保全主体应当经过专业培训，具备相应的计算机使用、分析及处理能力。否则，稍有不慎，将会对电子数据的收集造成无法挽回的影响，不可估量。对此，“两高一部”《办理网络犯罪若干意见》第13条的规定，即“收集、提取电子数据，应当由两名以上具备相关专业知识的侦查人员进行”可视为是对此种专业性问题的考量。但“两高一部”在《电子数据规定》第7条中，又作出不一致的规定，即“由二名以上侦查人员进行”。规则的不统一，将给适用带来难题。此其一。其二，根据笔者前文对既有刑事诉讼规则有关取证、保全主体的分析，以侦查人员作为统一的取证、保全主体，显然也与实际状况不相符合，也有重新解释或规定的必要。

解决上述问题的办法，可以成立专门的网络犯罪侦查机构，专事网络电子数据的收集、保全。如美国联邦调查局在其总部成立的网络部及相关的网络小组，进行网络犯罪侦查和电子数据的保全。[6]鉴于网络犯罪的日益增多以及该犯罪本身的独特情形，我国将来宜成立专门的网络犯罪侦查机构，专事网络犯罪侦查及电子数据的收集、保全。也可以根据《刑事诉讼法》第126条的规定：“在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”在具体的电子数据保全中，技术专家应当是在侦查人员或法官的监督指导之下，在不违反取证活动的基本原则的同时，对电子数据进行保全。但一定要对参与保全的专业技术人员提出严格的要求，尤其是要严格遵守保密原则，根据对象“特定性”的要求，保护相关人员的隐私。因为电子设备同一时间储存的内容数量庞大。若是将其中储存的大量信息提取并复制保全下来，不仅会增加不必要的工作量，也会将大量与案件无关的信息带入到保全数据之中，造成对个人隐私权的严重侵害。

其次是明确保全的要求。电子数据的保全程序，以达到保障电子数据的原始性和真实性为目的，其考量标准当系以保全程序是否满足了“证据保管链”的要求为核心。所谓证据保管链，是指“从获取证据时起至将证据提交法庭时止，关于实物证据的流转和安置的基本情况，以及保管证据的人员的沿革情况”。“证据保管链要求每一个保管证据的人提供证言证明对证据的保管是连续的；不仅如此，还要求每一个人提供证言证明在其保管证据期间，证据实质上保持相同的状态……证据的真实性问题越重要，就越需要否定改变或替换的可能性。”[7]证据的保管链条一旦断裂，该证据将可能不被采纳。对照该完整性要求的基本内容，前文所述的我国《刑事诉讼法》关于技术侦查及两高一部的《办理网络犯罪若干意见》和《电子数据规定》中，都有类似于保护电子数据完整性的规定，基本上能够满足电子数据保全的要求。但既有规定多着眼于电子数据的静态保全，且由于没有统一的保全概念，而对其移送过程的要求则没有明确规定。这与上述各类立法仅着眼于收集、提取过程而对后续的保存、移送关注不足有关。应当按照电子数据保管链的要求，通过制定新的规则或解释，完善该类规定。

最后是规范保全的程序。保全程序的规范是整个电子数据保全的核心。在实施电子数据的保全程序规制时，应区分不同的对象、不同的保全性质(被动型如搜查、扣押、冻结或主动型如场所监控、在线提取数据等)而进行。在启动保全时，应与犯罪侦查中的主动侦查和被动侦查相对应，包括事后调查取证的保全和事前或事中有计划主动取证的保全。无论何种形式的保全，凡保全行为涉及强制，都应遵守刑事诉讼中强制侦查的基本原则，以及作为特定保全对象的电子数据所应然遵守的原则。除了应遵守如程序参与原则、比例原则、令状原则外，还应遵循重罪原则、不得超过一定侦查期限的时限原则、保密原则和对所获得的电子数据限制使用的原则等。各类电子数据的保全中，必须共同遵守以下法律原则及其相应的制度规范：一是严格遵守保密原则。实施保全中如何遵守保密原则已如前述。在利用和处理各类电子数据资料时，应当注意保守秘密及保护当事人和相关人员的合法权益。对于不构成犯罪的，搜查、扣押、截获的电子资料应当依法定程序予以销毁或者返还。[8]二是对保全过程实施监督。包括有关电子数据保全主体在保全的同时进行录像、拍照并封存相关佐证材料等的自我监督，以及由司法审查人员的在场监督或者邀请与案件无利害关系的第三人见证的外部监督。三是保障相对人的在场权及知情权。对于被动型的搜索、扣押等保全行为，应赋予相对人的在场权。对于主动型保全行为，开庭审理前，应当赋予相对人对保全所取得的资料的使用权，知悉其制作程序。可以在庭前证据开示阶段让相对人查阅该类资料，相对人在审阅过程中还可对保全程序中的不法或不当行为提出异议。此类权利的赋予也是对保全程序进行监督的一种有效方式。对此，域外法治国家均有较为成熟的立法。[9]

参考文献：

[1]广州日报：“0．98元就能买到爱奇艺会员?揭背后黑色产业链”，hap：l／news．dayoo．com／guangzhou／201604／07／139995_47364507．htm，2016年5月10日。

[2]有关两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中缺乏电子数据收集、提取行为与《刑事诉讼法》关于技术侦查的知识统一性逻辑的分析可参见龙宗智：《寻求有效取证与保障权利的平衡：评“两高一部”电子数据证据规定》，《法学》2016年第1l期。

[3]张泽涛：《我国刑诉法应增设证据保全制度》，《法学研究}2012年第2期。

[4]宋鹏：《电子证据在网络传销案件侦查中的运用》，《湖南警察学院学报}2016年第6期。

[5]《刑事诉讼法》第191条。

[6]何邦武：《职务犯罪技术侦查问题研究》，中国检察出版社2015年版，第155页。

[7]陈永生：《证据保管链制度研究》，《法学研究)2014年第5期。

[8]宋英辉：《关于搜查、扣押电子资料的立法完善问题》，载何家弘主编：《证据学论坛》(第7卷)，中国检察出版社2004年版，第43页。

[9]孙长永：《侦查程序与人权：比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第130页以下。