“陆勇代购印度抗癌药涉嫌销售假药罪”评析

叶小慧

摘要：本已逐渐淡出公众视野的陆勇案因《我不是药神》影片的上映重回公众视野，2015年湖南省沅江市检对陆勇案作出不起诉决定，该案件在程序上终于检察系统，但陆勇的行为究竟是否构成销售假药罪，其代购抗癌药行为在法律上如何认定值得我们思考。本论文从实体法角度对陆勇案进行出刑入刑分析，旨在为广大的法学研究者和法律爱好者提供些许价值理论和素材。

关键词：销售行为；假药；销售假药罪；期待可能性

引 言

18年夏天，现实主义题材的电影《我不是药神》一上映就取得巨大的社会反响。该电影正是由“陆勇案”改编而成。陆勇案从发生到经媒体报道，当时可谓轰动一时，但随着湖南省沅江市人民检察院作出不起诉决定使得该案终结于检察系统，该决定回应了大众期待并终于落下帷幕。然而，从刑事实体法角度去思考陆勇代购印度仿制药的行为是否涉嫌销售假药罪，不同价值判断的人会给出不同的结论。对此，劳东燕教授曾撰文分析，“陆勇案在刑法上的处理困境揭示的是法律的形式逻辑与实质的价值判断之间的冲突”。[1]实质上，行政法与刑法两大部门法调整范围之间存在的矛盾也是该案不可回避的话题。如何在矛盾的两极寻找一个平衡点，使案件的处理既合法又合情是值得国人思考的。

目前，学界对陆勇案所涉及的法律问题多是从程序法角度进行分析，也存在部分学者从法学和医学等维度来考究陆勇案所反映的价值取向等等。本篇论文从实体法角度对陆勇案进行出刑入刑分析，提倡将陆勇的行为剥离“犯罪圈”，纳入“违法圈”，用行政法来规范陆勇的行为。

一、陆勇案及其司法处理

（一）陆勇案案情回顾

陆勇，从事货物进出口贸易的私营企业主，自被诊断出患有慢性白血病后长期服用瑞士抗癌药物格列卫,该药物属进口药,每盒需要人民币两万余元。一直到2004 年 9月，陆勇多方打听网购了由印度公司生产的仿制格列卫，于是，陆勇转而服用印度“格列卫”，一段时间以后，陆勇觉得印度仿制药与正规格列卫疗效相当且价格实惠，便将其所知消息与病友分享，特价药消息令患者振奋，购买印度格列卫患者增多，药价从原来的四千元逐步降低至两百元每盒。由于跨国购药存在语言、汇款等多方面阻碍，病友便托陆勇其帮忙购买。因购药人数增多,交易款项较大,陆勇采纳了印度方建议，上网购买了一套银行卡用于向卖方转账。2013 年 8月，沅江市警方在侦办贩卖银行卡案件时顺藤摸瓜，将陆勇抓获。自2013年8月至2014年8月这一年里，陆勇先后经历了拘留、逮捕、取保候审到提起公诉、撤回起诉、不起诉等一系列法律程序。陆勇涉法经媒体报道，便引发社会广泛关注，沅江市人民检察院结合案件事实并依据《刑事诉讼法》相关规定于2015年2月26日，对陆勇案作出法定不起诉处理。

（二）陆勇案的司法处理的正当性与不足

1.陆勇案司法处理的正当性

首先，沅江市检认为陆勇的代购行为为并非销售行为。诚如张明楷教授所言:“刑法上的行为,是指行为主体实施的客观上侵犯法益的行为。”[2]也就是说要想成立刑法上的犯罪行为，则该行为必须是有法益危险或实害的行为,对法益无侵害效果的一般行为被排除在刑法所规定的危害行为之外。回归到具体案件，成立销售假药罪则要求行为人必须实施了销售行为。沅江市检察院认为陆勇的行为是买方行为，与销售假药罪相对应的卖方行为，也即销售行为是根本对立的,此举从根本上否定了陆勇行为的社会危险性，如此一来，以销售假药罪对陆勇进行非难欠缺必要性。

其次，陆勇购买以及帮助购买的药品皆是用于缓解病状，且该药品药效良好。陆勇所购之药不存在为危及生命健康的危险，陆勇及病友所购买的药品均用于自己服用，并未肆意置之于市场之中流通，不能认定其行为造成了市场经济秩序的混乱。换言之，既然销售假药罪所保护的生命健康权和市场经济秩序双重法益均未受到侵犯，又何来犯罪一说？

最后，沅江市检认定陆勇的行为违反了行政法规。一方面明确了代购未经批准的境外药品的不合理不合规之处，另一方面道出了陆勇代购印度抗癌药的行为并非严重的犯罪，而是一般的违法行为，应该说陆勇的行为本身是具有一定的违法性，但没有达到刑事追诉的程度而已。故而法律对于该类事项的管控并非无能为力，由行政法对该类事项进行规范能够更好的契合国家利益和公民个人利益。

2.陆勇案司法处理的不足

伴随着经济、贸易全球化，跨国求医问药在当前的中国正变得日益普遍。陆勇案作为国内刑事案件业已画上圆满的句号，而由此带来的刑法症结值得进一步研究。在刑法上如何对该类行为定性不只是涉及具体的个案，而是对于此类跨国购买未经行政部门批准的药品行为在刑法上究竟应当如何处理的问题。沅江市检对陆勇案的处理体现了司法的人性化，与大众朴素正义观相符，但也存在如下不足：

第一，该决定书对仿制格列卫是否系假药避而不谈，行政法与刑罚对于假药的认定并不明朗，该处理方式虽然实现了个案正义，但是何为假药仍处于悬而未决的状态。

第二，陆勇案以检察机关不起诉为终点，对陆勇先生本人而言是一件喜事，但是该案件行至沅江法院不诉而终，对今后类似案件的处理没能发挥其应有的样本作用，若将陆勇案作为一个范例来换取对整个药品管理法律的深层次思考将更利于维护患者用药安全以及药品市场的监管秩序。

二、陆勇代购印度抗癌药涉嫌销售假药罪的认定与法律规制

（一）假药与销售行为的认定

1.假药的认定

刑法第141条明文规制生产、销售假药，并在其第2款将销售假药罪中的“假药” 直接交由《药品管理法》来规定，这一立法体例使得行政法和刑法在对打击假药违法与假药犯罪行为完全重合。事实上，从两大部门法的不同功能出发，行政法和刑法两大部门法对于假药这一词就理所应当区别对待。对于实质假药，即对人体有危害的药应由刑法规制，对于形式假药，即对人体无害但是不符合我国现行法规定的药应由行政法予以规制。语言的模糊性使得相同用语在不同部门法之间有不同含义实属正常，如刑法和行政法都打击“卖淫”行为，但卖淫出现在不同的语境之下用词相同但语义千差万别，出现在行政法领域中属于一般的违法行为，而当卖淫出现在刑法中则可能触及组织卖淫罪等。卖淫在不同部门法中可以区别对待，故而笔者提倡在不同情境下对假药一词作不同的解释：即将药品疗效视为销售假药罪入罪门槛之一，对于未经批准进口但有与正规药一样药效的药品、非药品不宜看作是刑法中的假药。

2.销售行为的认定

在经济学中，销售即卖出(商品)。遵循刑法体系解释之下，“同一用语的含义多样化、不同用语的含义同一化屡见不鲜。”譬如“销售”、“出售”、“贩卖”。销售假药罪之所以使用“销售”二字，而不采:“买卖”一词，意味着在销售假药罪中，只有卖方的行为具有可罚性。加之在现行的规范语境中，形式假药也被纳入犯罪圈中，故应对销售以及假药作限制解释，才能让无辜者不受追究。陆勇代购抗癌药是否涉嫌销售假药罪,代购与销售是否可以等同并无一致的说法。笔者认为销售是指有偿转让物品所有权的行为。代购可根据酬劳种类分为两种情形:一是收取金钱;二是收取物品,如果收取的物品系本人使用,则此是代购不可等同为销售。倘若将陆勇代购行为认为是销售行为，不仅是与案件事实不符，也与最基本的客观经济规律相悖。

（二）刑法部门对销售假药行为的规制

现行刑法第141条对销售假药行为设有专条进行规范,该条款的设定意味着销售假药的行为严重可上升至犯罪程度。假药、假疫苗事件诱发公众恐慌，造成巨大社会影响，惩处药品犯罪最早可追溯到1957年刑法草案(初稿)，在其后的1979年、1997刑法均有涉及。药品犯罪随着我国社会主义经济的发展经历了不同角度的修改，立法模式也几经变化，最新一次修改也是修改幅度最大的一次是2011年。2011年《刑法修正案(八)》在原刑法第141条规定的基础之上删减了“足以严重危及人体健康”，这一修改解决了销售假药罪在司法实践中显现出来的诸如危害结果以及假药与结果间的因果关系的证明等弊端。随之而来的是销售假药罪蜕变为行为犯，有生产、销售假药之行为,即便没有危及人体健康,也可以犯罪论处,但是销售假药罪并非零门槛：《刑法修正案(八)》的出台仅是就销售假药罪降低了人罪门，但从实质上而言,销售假药罪的打击力度更强,这体现了我国严厉打击制售假药等关系群众安全的犯罪。

严厉打击药品犯罪具体有以下原因:第一，制售假药成本低收益高，药品型犯罪呈现增长态势;第二,用药安全关系每一个患者的生命健康,国家必须保障药品的正当来源,维护用药安全,而不能允许任何药品肆意流通,尤其是假药、劣药。《刑法修正案(八)》出台以后,销售假药行为得到一定程度的抑制,但该罪入罪门槛的降低也衍生了诸如陆勇案等社会争议性较大的问题。

（三）行政法部门对销售假药行为的规制

《药品管理法》第1条[1]明确了其立法意旨，一言以蔽之是国家公权部门规范对药品的监管，更好地服务患者的私权益。因此，为了对人民群众的用药安全负责,所有的药品都应该经过食药监部门注册。《药品管理法》第48条[2]明确了我国司法中对假药的认定依据,然而刑法与行政法将假药的认定合二为一存在诸多漏洞,也造成了许多司法实务的情理冲突。陆勇案件正是情理冲突的极端化,涉案印度抗癌药正是缺少国家审批的药品,从规范意义而言,属于法律拟制意义上的假药。

笔者认为将上述未经批准的药品定义为行政法意义上的假药具有可行性,如此一来,可加强国家对药品的监管力度,打击药品投机牟利行为,但将拟制假药等同于刑法上的假药是值得研究的。未办理行政审批手续进口境外药物违反的是《行政许可法》,仅仅是没有经过批准,违反了行政审批程序,但是倘若在没有侵犯公民任何具体的个权益甚至于保护了公民法益的情况下,违法的情况是不能一概而论的。刑法中对于未办理批准手续进口境外药物并未明令禁止,如果借由假药的认定而扩张刑法的适用,与刑法的谦抑性特征相悖。

三、陆勇代购印度抗癌药出刑入行分析

（一）违法性阶层出罪事由

在刑法语境之下所要研究的行为，需是对法律所保护的利益有危险或实害的行为。探究陆勇代购印度抗癌药而言，其违法性阶层出罪事由可以从以下两个方面来论证：

1.陆勇代购行为并非刑法所禁止

陆勇的跨境代购行为并非销售行为，原因如下：陆勇本身是白血病患者，其向印度厂商购药的行为属购买行为，陆勇向病患提供药品购买渠道、充当翻译等属于帮助购买行为；陆勇在患者和医药公司之间所起作用是为了病友方便购药，在二者达成交易过程中，陆勇既未从买方也未从卖方手中获得任何物质利益，且陆勇自始至终未曾参与印度厂商的药品流通环节，病友并非径直从陆勇手中获得仿制抗癌药。综上，陆勇不存在有偿转让已购买药品的行为和帮助有偿转让印度药的行为，诚如一位病友所言，陆勇是买方，印度公司是卖方，在该事件中买方和卖方不存在共同的犯罪故意，足以可见陆勇既不成立单独的销售假药罪，也不成立销售假药罪的共同犯罪。

2.销售假药罪的“假药”应当作实质解释

在遵循罪刑法定原则之下，应当对销售假药罪的犯罪对象“假药”作出实质解释。刑法修正案八将销售假药罪由具体危险犯修为行为犯，即行为人一旦实施销售行为即由刑罚予以处罚，该规定对于预防假药犯罪，严惩犯罪分子具有积极作用，但动辄就用刑罚处罚会使权力膨胀，最终成为恶法，故而应对销售假药罪中假药一次作限制解释，即假药应当是对生命具有危害的药品、非药品，同时将拟制假药作为行政法所要规制的对象。假药分为实质假药和形式假药，形式假药由行政法予以调整，实质假药由刑法予以调整。一来理清了刑法和行政法这两大部门法的调整对象，二来行刑衔接问题便得到了解决。

（二）有责性阶层出罪事由

1.主观无犯罪故意

在陆勇案中，陆勇不存在销售假药罪的犯罪故意，并且陆勇走上代购确属情非得已的无奈之举。劳东燕教授撰文写道：“面临要么失去生命，要么将整个家庭拖入倾家荡产的困境，陆勇几乎不可避免的走上向印度求购仿制药的道路”。陆勇的出发点是为了自救，并不存在销售假药罪的犯罪故意，陆勇在自己体验印度药效果良好后，向病友推荐并为所有患者提供帮助，让白血病患者活下来，若一个人的帮助行为能被评价为违法或是犯罪，那所谓的鼓励见义勇为岂不是成为一纸空文，因为作为给与帮助的一方，很有可能因为一次不够规范的帮助行为而身陷泥淖！对于这样的良善之举，不论是道德上还是法律上都应当都应当容许。

2.行为缺乏期待可能性

在生与死的抉择中，我想没有人愿意等死，更没有人愿意无动于衷的等死。在以陆勇为原型改编的影片《我不是药神》中，众多病友中老太太那句“我只是想活着”，吐露了陆勇等众多白血病患者的心声。如果国家都没能去保护我，那我自己去保护自己甚至是他人，又何错之有？在患者心中陆勇是英雄，在公安机关的眼中却是犯罪嫌疑人；在患者的眼中印度仿制药是救命药，在立法者看来却是假药。我想，此时即便是断案无数的刑事法官，也很难告诉这些患者什么才是正确的做法。在具体案件中，不需要积极的判断行为人具有适法行为的可能性，但如果行为人没有期待可能性则没有责任。陆勇的代购抗癌药行为不具有期待可能性。即陆勇购买印度仿制药时的具体情况时，我们无法期待陆勇作出合法合理的行为。故而，不具有期待可能性是陆勇案件有责性阶层的出罪事由。

（三）陆勇代购印度抗癌药由行政法规制的可行性

刑罚是最冷酷的惩罚手段，这种惩罚必须具备道德上的正当性，虽然一种违反道德的行为不一定是犯罪，但一种道德上被容忍甚至被鼓励的行为必定不是刑法所非难的危害行为。陆勇通过网络购买印度仿制药如果用于自用不触犯刑事法律，但陆勇帮助病友大量购买的行为存在违法，原因在于大量的药品进口妨碍了药品监管秩序，同时对于药品安全存在隐患。

陆勇案中，陆勇跨境购买的印度药属于法律规定的按照假药处理的药品，在依据该规定被认定为假药的案件中，此类药品无疑是假药，但落实到现实案例以及实际生活中假药不假，甚至对于白血病患者而言确实存在着充当救命药的功效。既然如此，对陆勇代购"假药"行为存在着以行政法的标准来“入刑”是否妥当的问题。所以我认为在此基础上应该明确一个刑法上的“假药”的定义，在民生刑法观的大趋势之下，刑法是要侧重于保护公民的生命健康等权益，所以刑法上的假药就应该趋向于对人体健康有危害性和对社会经济秩序有扰乱性，也就是说对社会安全有危险的实质性假药[3]。作为刑法罪名之一的销售假药罪，有其独特的法益保护和价值安排，故而对于刑法上假药的界定理所当然应该严格该遵循立法目的、价值取向、构成要件要素等多方面，对假药的解释必须真正符合刑法的基本原则。

结束语

两千多年前的雅典，在生与死的关头，亚里士多德选择了牺牲自己的性命来捍卫雅典城邦的基本法，两千多年后的今天，陆勇以身试法成全了自己以及众多白血病患者。药品于病人而言即是生命，维护药品安全，打击药品违法犯罪最终极的目的是为了个体有良好的就医环境和生存质量，陆勇以一己之力保全上百个家庭的幸福，何错之有？何罪之有？透过陆勇案件我们可以洞察在药品管理方面，公民谋求自己生命健康权与国家打击药品违法犯罪还存在着些许冲突，我相信随着各项制度日臻成熟将会弱化这些矛盾。

参考文献:

[1]劳东燕.价值判断与司法解释：对陆勇案的刑法困境与出路的思考[J].清华评论，2016，(1).

[2]张明楷.刑法学[M]北京法律出版社.

[3]张明楷.避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径[J].中国法学,2017(4):37-56.

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