在建船舶的所有权及抵押权问题思考

富雨晴

1  建造中船舶的定义：是否定义，如何定义？

船舶“在建”这一时间节点的划分是一个充满争议的问题，因其定义会影响包括（在建）船舶所有权和抵押权所指向的对象范围，在我国现行的《海商法》法条中，关于“建造中船舶”这一概念并没有明确的条文规定。虽然《海商法》规避了这一问题，但在我国的其他相关法律中，仍然可以追溯到关于这一问题的丝缕线索：在港务监督局1994年所发布的《中华人民共和国船舶登记条例》的若干问题说明中，我国关于建造中船舶给了一个初步的定义，即指已经安放龙骨或处于相似建造阶段的船舶。

关于这一问题，海商法学者之间存在着诸多意见分歧。一部份学者认为，“建造中的船舶”需要明确定义，无论是建造方、船东还是融资银行，可能都希望明确在船舶建造完成之前各自的权利和义务。另一部分学者认为在现有条件下增加“在建船舶”的定义是不适宜的：首先，从法律角度来看，海商法所涉及到的相关国际公约与我国《海商法》条款所规定的内容尚未达成一致认识，且目前理论界与实务界双方分歧较大，难以达成一致意见；其次，从实务角度来看，建造中船舶所涉及到的最大争议是船舶所有权转移的时间点，而关于这一问题造船方与买方之间在造船合同中早已约定，即法院虽然没有提及到建造中船舶的定义问题，但仍然可以解决当事人之间的纠纷。

理论上，对于建造中船舶的界定学者之间的结论也并非完全一致，有人认为建造中的船舶是指处在造船人占有之下的用于和将要用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的总称；有人认为建造中船舶是船舶建造合同签订后，船舶建造完毕并且交付订造人之前，所有用于建造该船的材料和部件的总和；还有人认为建造中的船舶为特定船舶的放样或者第一块钢板切割时开始到船舶建造完成交给订造人时止的阶段。

综合以上观点来看，建造中船舶是否需要定义已经是一个有待商榷的问题。诸多理论主张中，所围绕的核心点无非是船舶建造的物理状态和时间节点。相对于建造中船舶的“实体性”问题，这一概念似乎更加偏向“程序性”，它并不是一艘可以直接航行、拥有可航船实体功能的船舶，而是造船核心部件、所需材料和建造设备以及将其转化为船舶的、从无到有的一个长期过程的集合。因此，若必须要给予建造中船舶一个明确定义的话，从船厂在为该订造船制作第一个零件、切割第一段钢板开始，到船舶经检验后，达到一般定造方所能接受的订造船舶所应当达到的合理标准时为止，皆应当考虑纳入建造中船舶的定义范围。

2  建造中船舶所有权归属

在实务中，一艘船舶的建造需要耗费一笔相当可观的资产，为了提供船舶建造所需的资金，定造方往往会基于该在建船舶设立多个抵押权进行融资，因此，明确该建造船舶的所有人具有十分重要的法律意义。

而实践中所发生的情况往往比所设想的要更加复杂，当事人之间所签订的合同性质之间的不同也涉及到诸多不同情况。首先，造船方与定造方之间若视为买卖合同，那么所有权归造船方抑或定造方？其次，若定造方提供材料，材料所有权明确规定属于定造方，造船方至提供劳务拼装船舶，那么在承揽合同下所有权将如何归属？再次，实务中有些船舶的主机驾驶台等核心设备由定造方提供，造船厂只制造外壳；渔船主要设备由渔民自行购入再交给造船厂安装，此时所有权归属亦有争议，关于分割归属的必要性也需要进一步商榷；最后，有些船东在合同中约定建造款分期定期付款，若尾款未付但造船厂倒闭，未完工的船舶所有权归造船厂还是归属船东亦有不同看法，若所有权归属造船厂，则会涉及到破产债权清偿问题。

在我国，定造方和造船方之间的造船合同应当被看作承揽合同。从《民法典》第772条和第787条来看，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。定做人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。从承揽合同中定做人对承揽人技能的信赖入手，将“船东对船舶建造过程的介入程度”作为判断界定合同类型的标准具有可行性。船舶建造合同将针对船东审批船舶建造计划和图纸、任命监造代表（监造师）对船舶建造过程进行监督检查等事项做出明确约定。相比之下，买方对货物的加工过程并不关心，更不会介入其标的物的生产制造过程。一般的承揽合同材料由定做方提供，船舶建造实践中，造船合同材料主要由造船方提供，属于制造物供给合同，实具有买卖的性质（故亦称买卖承揽）。

因此，如没有特别约定，建造中船舶所有权归造船方。船厂基于建造（事实行为）取得所有权，属非基于法律行为物权变动。传统学说对于承揽物所有权的判定一般结合材料由何人供给、及制作物是动产抑或为不动产进行判断。但是新说认为在一般承揽的前提下，承揽物所有权一律归定做人原始取得，承揽人无移转工作物所有权的义务。订造人委托船厂制作工作成果，并且对承揽活动有一定程度的介入，其性质本身就可以认定为一种生产活动，而船厂只是定造方生产活动的辅助人，因此，定造方作为生产人原始取得工作成果的所有权完全符合物权法原理，也符合当事人订立合同的目的。

而定做人提供主机的问题，有学者认为该情况下涉及到了动产附合制度。但是理论界普遍认为，《民法典》中物权编所安排的所有权原始取得的方式（添附）不依赖于相关当事人的意志，只是在当事人没有事先约定的情况下起到明晰物之权属的作用。因此应当明确当事人之间通过合同安排寻求物与物的结合或者物与劳动结合的，不适用有关添附的规则，依据承揽合同的上述性质，应当归于定做人原始取得。

3  建造中船舶抵押权问题——以《<海商法>修改建议稿》第38条为例

我国《海商法》对于船舶抵押权问题进行了一系列明确规定，采用了登记对抗主义原则，即“未经登记不得对抗善意第三人”。实务中纷争更大的则是关于建造中船舶设定抵押权的抵押人这一主体。《<海商法>修改意见稿》第38条对船舶抵押权的消灭做出了这样的规定：“以建造中的船舶设定抵押权，未经登记的，不得对抗善意第三人。船舶建造完毕后，抵押权人和抵押人应当办理抵押权注销登记，未办理注销登记的，建造中船舶的抵押权自交付之日起消灭。”

从字面释义来看，若确定了以交付作为抵押权消灭的条件无疑会引发一系列问题。船舶所有权人可分为造船方与定造方，所有权人均可设立抵押权，但第二款在条文中所规定的只有抵押人这一概念，而并没有区分具体情况，似乎将抵押人直接限定为造船人。假设此款规定直接应用在实务中，那么就会面临以下问题：

第一，定造方设定抵押权。若建造中船舶交付后抵押权消灭，则对抵押权人利益所造成的不利影响要更加明显一些：首先，抵押权消灭以债务清偿为前提，如果抵押人债务尚未清偿完毕，抵押权人不会主动去办理抵押权注销登记从而放弃对债务人的债权，与该款规定内容相悖；其次，造船合同双方主体为造船人和定造人，抵押权人很难作为该合同之外的第三人干涉到船舶的交付，若抵押人在债务清偿期届满但尚未清偿债务，为了特意规避债权、消灭抵押权而直接和造船方约定交付船舶，那么抵押权人此时将会处于一种非常被动的地位——无法干涉交付，交付后其原本享有的抵押权由于此款规定也归于消灭，因而以该船舶所担保的债权便难以实现。

第二，造船方设定抵押权。该款看似保护了买受人的利益，但它仍然存在着问题，那就是抵押权并不应当因此直接消灭。买受人有义务去查明船舶的效力瑕疵。如果仅仅因为查询困难而直接从法律上规定消灭抵押权是得不偿失的，且并没有法律渊源支持抵押权因交付而消灭这一规定。

因此，从该条规定的目的来看，其出发点大致可以分为两种，一是保护围绕建造中船舶享有权益的各方当事人的利益，二是明确抵押权在船舶交付后的归属问题，而实际上这两个出发点并没有因为该条款的规定得到很好的解决。

从保护利益这一目的来看，若第二款规定站在买受人角度，意为解决抵押权人在实务中规避风险的做法，如债务清偿后，抵押权人借故不进行船舶抵押权注销登记，那么可以设定补充条款规避此种情形，例如：在债务清偿后的一定期限内，抵押权人若未进行抵押权注销登记，那么抵押权便可归于消灭。其次，若站在抵押权人的角度来看，该款规定意在于提升交易效率，督促抵押权人在债务清偿期届满之前积极履行自身的权益，看似具有合理性，但同时也会存在问题，即：一旦抵押人履行债务存在问题，那么抵押权人就要面临抵押权消失而带来的更大的风险，抵押权人在被督促的同时，也应当同样受到相应的权益保护。

第二个目的就是抵押权的归属问题，《修改建议稿》第38条第二款中，直接规定抵押权归于消灭，对于该抵押权是否仍然存续在抵押人的其他财产上却在所不论。从抵押权消灭来看，如果设立在建造中船舶上的抵押权经由交付这一步骤，便可以不通过登记直接产生消灭抵押权之效力，这一点同正常经营买受人规则赋予的抗辩权是截然不同的，同民法法理也有相悖之处，抵押权的设定和消灭应当取决于当事人的意思自治，而不应当由法律进行强制性的消灭。

因而，与其将该条款看作去维护某一方的利益，需要考虑更多的是船舶建造完毕之后设定在建造中船舶上抵押权应当何去何从。在这一点上，《民法典》第404条和《民法典担保制度解释》第56条所规定的正常经营活动买受人规则存在着可借鉴之处。该规则与《海商法》修改建议稿中有一定的相似之处，但二者之间却有所不同。《担保解释》的正常经营买受人规则额外制定了积极构成要件，而《修改建议稿》第38条第二款仅规定了船舶受让后未经登记的抵押权归于消灭，没有进一步考虑事务中复杂多样的情况。正常经营买受人规则只是阻断了动产抵押权的追击，而并没有消灭抵押权本身，从学理的角度来看，该抵押权仍然存在于抵押人新增的抵押财产之上。然而，船舶建造过程所涉及到的法律主体和标的远比民法典所规定的一般情形要复杂和庞大得多，虽有可借鉴之处，但实际应当如何在《海商法》的前提下去规定，亦是道阻且长。

参 考 文 献

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