简介:债权人通过诉讼及取得胜诉判决的方式令连带保证人承担保证责任,而后者又不得不通过诉讼行使追偿权,由此就面临后诉(追偿之诉)与前诉的关系问题。在实践中,根据债权人的处分并附之以法院必要的职权调整,前诉可能形成三种诉讼主体结构,即保证人与债务人作为共同被告、保证人单独作为被告、保证人作为被告且债务人作为无独立请求权第三人。这三种诉讼类型的客体(诉讼标的)构成有所区别,所形成的债权人胜诉判决对追偿之诉也产生不同的效力。概言之,类型一中前诉判决对追偿之诉不会产生消极既判力,但可能发生积极既判力客观范围的扩张;类型二中产生特有的“预决效”;类型三中产生理论上的“参加效”。由此,可通过诉讼与实体结合的方法论促进判决效力研究的深入化与体系化。
简介:保证责任是保证制度的核心,保证责任的方式可作多种划分。最重要且最常见的是成保证责任是否具有补充性而作的划分,即一般保证与连带保证之分。先诉抗辩权的有无是区分一般保证与连带保证的关键。因此,研究先诉抗辩权,对于正确处理债权人、主债务人及保证人间的关系附关至钜。一先诉抗辩权的界定及历史溯源充诉抗辩权又称检索抗辩权,是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果之前,对于债权人得拒绝清偿的权利。先诉抗辩权是抗辩权的一种,属于消极的、防御性权利,具有一时的抗辩性质。所谓“先诉”,是指债权人应先对主债务人起诉并执行,放在罗马法上称此为“后诉利益”。‘先诉抗辩权产生于东罗马帝国的代帝一世时期。在此前
简介:消极确认之诉作为一种新型诉讼,在法院是否应当受理问题上正反两种观点互相博弈,举证责任如何分配并无明确的法律规定,实践中分配规则不统一。就理论而言,消极确认之诉举证责任如何分配具有双重困境,如被告承担举证责任将具有强制起诉机能,如原告承担举证责任将违反证据偏在规则。笔者通过分析2009年最高人民法院作出的案例,认为该裁判规则不可作为标准适用于所有消极确认之诉,指出原告败诉后果与传统诉讼的不同。在将诉讼作为系统工程的基础上,提出应当结合诉的利益防止诉权滥用,通过法官释明查清事实,慎用推定规则,巧用证明度标准,最终使消极确认之诉举证责任分配形成一套公平公正的体系。
简介:美国和欧盟先后向WTO诉告中国有关技术转让措施违反WTO相关规则。这是在中国从贸易大国向贸易强国的目标挺进的关键时期,美欧企图以此打压中国发展势头的重要步骤。本文对WTO相关知识产权的国民待遇、授予的专利权、专利保护期和未披露信息的保护以及贸易体制的管理规则作了较全面的分析,认为本案应限于专利技术的转让相关WTO规则,并在澄清这些规则下中国应承担义务的基础上,对中国涉案措施,尤其是《技术进出口管理条例》和《中外合资企业法实施条例》相关条款'本身'与WTO规则的相符性作出客观评估,认为除了比较《合同法》相关条款下国民待遇,中国对专利技术进口合同双方约定未作明文允许规定,可能有违国民待遇,其他并无任何违反WTO规则之处。鉴于本案将进入专家组审理,建议从WTO规则的澄清、涉案措施的全面研究及其与WTO规则的相符性三个方面做好充分地应对。