犯罪的概念

刑法是公法的下部分。公法所包括的这些法律领域，同处理个人之间相互关系的私法相反，是处理有关国家及其与个人之间的关系的法律。刑法因其同国家认定的违法行为有关，而属于公法之列。刑法的基本目的是阻碍和防止某些类型的行为，而这一目的的实现，则是靠对违法行为的禁止，并给予无视这种禁止的行为以惩罚。

　　要对犯罪概念订出一个适当定义的尝试，事实上却被这里实际存在着的两个不同问题搞得错综复杂了。第一个问题是要说明根据什么使法律把某种行为描绘成犯罪的行为。第二个问题是要确定法律把犯罪行为分成各种不同类型的共同的区别特征。

　　在英国法律中，如一个行为构成犯罪，这就意味着这种行为为法律所禁止，并规定出它的实施将引起的一定后果。这些后果大致是双重的。

　　首先，刑事犯罪是有关国家的事情，而民事违法，诸如违约和其它民事侵权行为，则只关系到受害的个人。这就是说，对犯罪处置的主动权属于国家，而在民事违法的案件中，是不是要对侵权人提起诉讼，则要由受害人自己决定。例如，如果琼斯拒不向史密斯支付债款，对琼斯是不是提起诉讼，那完全是史密斯个人的事情。然而，如果琼斯是破门而入史密斯的家，并偷了他的东西，这就成了国家应当管的事情；是不是对琼斯提起控诉，就不关史密斯个人的事了。

　　在刑事犯罪和民事违法之间的这个简单区别，由于英国法律的两个特殊因素，被弄得模糊不清了。第一个因素是，从前有个时期，议会为寻求防止某些行为的办法，依照规定如果有人作了法律加以禁止的行为，任何人都可以对他提起刑事诉讼，并能收取一笔罚金；今天这一点却没有什么重要意义了。这些刑事行为，则要靠原告作为一个普通检举人诉请惩罚，现在大都已被废除了。第二个因素是，在理论上英国起诉几乎都是私人起诉，不仅任何人在一般情况下都可以对他人提起诉讼，而且在绝大多数案件中，通常身为警官的起诉人，也是以一个公民的身份根据他私人的权利进行诉讼。这种实际情况常被刑事案件起诉书上用国王或女王开始命名的事实给掩盖了。比如罗杰。凯斯门特被判叛国罪的案件名称，便是“国王诉凯斯门特”。然而，在地方法院审判的案件中，个人起诉者的名字就出现在案件的称号中，例如“莱斯特诉皮尔逊”。不过，英国法律的这个独特性，不应给我们以忽视真正严密控制刑事控诉仍然归属于王国政府的错误印象。

　　其次，犯罪行为的又一后果是：一个人如被判定有罪，就应受到刑事惩罚；就象一个人如被证明有民事侵权行为，就要赔偿受害人的损失一样。例如，某甲由于粗心大意开车伤害了某乙，那末，某乙就可以对某甲提起诉讼，要他赔偿损失。然而，如果某甲是使用暴力对某乙进行人身殴打，那末，某甲就会被告发和判罪，受到刑事惩罚。刑事犯罪行为和民事违法行为的后果之间的这个区别，由于在某些案件中，刑事法庭可以拒绝惩罚罪犯的事实，比如法官可能基于更多的宽大理由而宁可释放被告，被弄得模糊不清了。其次，在某些案件中，民事法庭又可能惩处被告，判令他付给原告以惩戒性损害赔偿金。这样的事在诽谤行为中就时常发生。不过，事实仍然是：刑事诉讼的基本目的，是惩罚被告和预防犯罪，而民事诉讼的本质，则是强制被告赔偿原告所遭受的损害。

　　众所周知，除了犯罪所拥有的法律标志外，法律上所说的一切不同的犯罪行为，必须有些共同的东西。因此，某些用以区别罪与非罪的固有共同本质，已经在探索中。

　　已被探索的对象之一是危害的特性。提出犯罪只以那些对社会危害特别严重的行为为限的理论。在一些法院判决中就有为这种观点所提供的证据。在十八世纪“国王诉惠特利”案件中，被告人以向一个叫做理查德??韦布的人交付十六加伦琥珀，而要价十八加伦的诈骗罪被告发，法院拒绝作为刑事犯罪予以考虑，并且说：“理查德??韦布有还是没有十八加伦琥珀这件事和公众有什么关系呢？”而且，在法官发展刑法时期，对公众的伤害因素似乎已经成了成立新罪的基础。“所有这些行为和尝试，同样都有损于社会”，它是在一八○一年“国王诉希金斯”案件中所说明的，“都是可被控告罪尸”。正如以后的一九三七年，英国上议院在“安德鲁斯诉D??P??P”一起有关利用开车杀人案件中，指出了一个人不注意他人的生命与安全、应受惩罚的行为所构成的案件，同那些在维护社会安全的利益上，不采用刑事制裁的镇压手段，只需要民事诉讼就可能纠正并妥善补偿其疏忽的案件之间的区别。这种有害于社会的特性，在许多更为严重的犯罪中都可以发现，也是事实。诸如叛国罪和其它威胁社会和平与秩序的暴力犯罪，以及侵犯我们社会基本制度之一的所有权犯罪等。但是，这个特性还不能确定说一项行为一定就是犯罪或者不是犯罪。有些刑事犯法行为对大众的点滴危害或者危险，一般是能够发现的。某些严重下流言行的犯法行为，成年人双方自愿的同性恋，违犯礼拜日教规法，一般地说，并没有构成对社会的特殊危险。可是却被许多人认为是属于这个范畴的行为。另一方面，有些并不等于刑事犯法的行为，但它们却可能对社会是有害的。违反合同，粗心大意导致对财产的破坏，以及通奸的结果造成婚姻关系的崩溃等，都能引起对社会的普遍危害，可是所有这些行为，又都不是刑法条文权限以内所要解决的事情。所以，试图从对公众的危害方面来阐明犯罪行为的检验标准，不是完全能成功的。

　　另外一种意见是，犯罪所包括的行为是错误的或者不道德的。这也不是没有一些根据的，因为人们一般都认为，犯罪就是背离法律的错误行为。使许多人惊奇的是，据说诸如开车超速行驶竟是刑事违法，而不是实质性的错误行为。当然，“犯罪”这个法律术语，通常是留给那些进行暴力和欺诈犯罪的人专用的。那些包括因为不注意、危险以及甚至酒醉开车在内的各种认定，通常都不归于犯罪。但是，法律却没有在构成犯罪的行为本身有错误和本身没有错误之间作出区别，而只是依法禁止，二者都是相同的刑事犯法行为。

　　事实上，犯罪和罪恶是个相互交叉的领域。有许多刑法领域以外的行为，一般都被看成是不道德的行为；通奸（然而在某些国家如美国的许多州，则认为是犯罪）、女性间的同性恋，以及某些并不包括丧失财产的欺诈行为，即是为道德而非法律所不容许的行为的实例。同样，有许多刑事犯法行为，诸如在酒馆里赌钱，礼拜日射击游戏，很少人认为它们是违法的，不必说非法了。这些违法行为，许多是工商业法令和其它法规的产物，是为了调整社会福利，也是增进社会化和实现福利国家的结果。

　　在道德上错误的犯罪和只是法律上错误的犯罪之间的区别，当然是一般地形成的。例如，绝大多数人都不把在酒馆里赌博当作犯罪来谈论。有许多违犯公路交通规则的问题，是由下述事实产生的，大众（包括陪审团在内）都拒绝把这样的一些犯法行为，当作不道德的行为，所以也就没有把它们当作象凶杀和偷盗一样的真正犯罪。在这一点上，注意一下调整有限公司的《社会条例》是很有意思的，它粗略地规定一个公司经理，以刑事犯法被控告判定有罪时，就自动终止其为董事的资格。一般地有一项除外条款，大意是这个规定对于违犯公路交通规则所作的有罪判决是不适用的。这种由本身错误构成的犯罪（mala in se）和只是禁止错误构成的犯罪（mala prohibita）的区别，也已被法官和某些作者所指出，象违犯《食物和药物法》的这样许多刑事犯法行为，在一般刑事教科书中就没有它们的地位。

　　另一方面，某些书院作者对这个区别已经表示相当大的不赞成。他们的攻击来自两个不同的侧翼。据称，人们关于是非的观点，随时随地都在变化；有些公众认为吸烟、喝酒和赌钱是令人讨厌的，而另一些人则似乎把他们的精力全部都用在这些活动上了。无痛致死术，虽然在古代斯巴达，而且为近代一些爱斯基摩人实践过，在英国则是不受鼓励的。由此，可以得出结论，没有什么犯法行为可以说它本身就是错误的行为。这种攻击是一种误解。重要的是要了解没有道德准则能博得普遍的接受，以为这样理解就可以使我们放弃所谓的事实性质错误的犯罪和只是法律性质错误的犯罪之间的区别，是个错误。这个区别告诉我们，有些犯法行为只能依照法律宣告有罪，即如果未经法律禁止，就不会遭受谴责的行为，而另有一些诸如凶杀行为，不仅可以依照法律而且也可以根据道德宣告其有罪，即不问其是否违法，也会遭受谴责的行为。就我们的职责来说，放弃第一类行为作为我们的一般任务的唯一理由是服从法律，而放弃第二类行为就要有特殊理由。关于什么行为是正确的和什么行为是错误的，人们都公认在不同社会的不同历史时期有着不同的观点；被认为自身错误的或者只是法律上错误的行为，是不是当作犯罪处理，则要根据社会现行道德准则而定。但是，承认这种相对性，决不应当模糊我们对社会现行道德准则的实际认识。

　　第二方面的攻击则更加微妙。诸如凶杀和偷窃行为，常常是其自身错误犯法行为的更严重的例子。然而，据称，在英国什么构成偷窃罪或者凶杀罪，要依据弄得错综复杂的英国法律而定。假如一个护士照料一位伤病员，一天没有给这位病人注射必须的针剂，想以此给他带来死亡。如果这个病人的死亡，是由于这一没有打针的原因造成的，这就等于谋杀；但是如果这个病人死亡发生在没有注射针剂一年零一天以后，按照英国法律，该护士的行为就没有构成谋杀罪。作为时间间隔的这个必要条件，是英国法律的一个特点；并不是基于道德上的考虑，使我们知道谋杀罪是限定在一定时间内发生的。关于偷窃罪，也是这样，假定某甲欠某乙债款五镑，但他误认为欠乙十镑，并给付乙十镑。如果某乙明知某甲弄错了，且其口袋里另外还有钱，在英国法律中，他这种行为并不构成偷窃罪，也不构成任何真正的犯法。这里还有，基于道德和诚实的考虑，也不应该引导我们把偷窃犯罪引伸到包括这种不诚实行为。但是，谋杀和偷窃的罪过，在英国法律中不包括从道德角度可以被视为谋杀或者偷窃的一切情况的实际，并不改变谋杀和偷窃的基本概念是那些不道德行为的事实。

　　那些要在错误的期间或者就它对公众危害的意向上限定犯罪的人，这样想是对的：英国议会和法院在成立犯罪时都没有作任意的事情，以及为什么许多行为已经变成为犯罪的理由是因为它们有危害社会的倾向。这个原则只能被视为象由于激动、未遂（行为）和公害这样刑事犯罪，为法院判决所成立的情况下才起作用，注意到粗心大意的行为绝大部分已经被排除在刑法之外是有意义的，只是那些由于疏忽可能造成特别危害的案件，例如发生在公路上者除外。而且，限制刑事责任的某些一般原则，诸如有关缺乏选择能力，缺乏目的性，错误，胁迫等原则，已经被写入刑法。一个充满判断力的犯罪概念，必须重视这些一股原则，当然，它们对一切刑事犯罪，都是共同适用的。

　　然而，忽略下述事实是错误的：任何行为在英国法律中是不是构成犯罪，仅仅根据它是不是依法定为犯罪。犯罪的标志，就是它违反刑法。正如在一件案例中所说“一个行为犯罪性质，除了它是用刑罚后果加以禁止的一点外，不是既不能凭直觉未了解的，也不能参照任何标准予以显示的吗？”

　　所以，要发现某种行为是否构成犯罪，就有必要注意法律中包含有关刑事犯罪规则的那些部分。在某些国家里，例如印度、法国或者德国，其绝大部分刑法是包括在一部法典里的，但是，英国法律现在还没有达到把法律编集成典的地步。在十九世纪对于编纂一部刑法典的各种尝试都做过了，然而都没有成功。因为我们的刑法条款都在其它文件资料中。许多古老和更严重的犯法行为，例如凶杀、偷窃和阴谋集团，均由法官所成立和限定。在这些罪过中有些妞偷窃，现在已经被有关法令规定了；另外象凶杀，虽然尚未被法令全部限制，但都被修改了，而其它象阴谋集团，还仍然完全是法官或者普通法的创造物。那末刑法是存在于象一九一六年《偷窃法》等法案之中；存在于议会授权的大臣和其它官吏制定的附属法规之中，如交通运输大臣制定的法规和法院决议的汇编之中。另外，除了这些来源外，还有某些法律教科书作者的著作；例如科克（Coke）和布莱克斯通（Blackstone）的著作，都被法院当作权威的意见加以接受了，某些古老的犯罪的定义，就可以在这样的著作中找到。

　　以前，法官在发展刑法方面起着突出的作用，而现在把类推的方法适用于迄今没有明确地加以禁止的行为，同时利用类推的理由去发展和扩大同辩护和辩解有关的刑法总则部分。但是，越来越多的刑法开始由英国议会制定，法官在成立新罪中的作用，相应地越来越小了。他们的创造能力虽然暂时停止活动，却并不是熄灭，它在一九三一年“曼蕾”案件中会变得很明显。在那个案件中被告谎报警察她被抢劫了，因而造成了警察宝贵时间的损失，并使得其它人蒙受怀疑。没有禁止这样行为的法定犯罪，她还是被普通法判以损害公共利益罪，法院断言所有这样有损于公共利益的行为，都是犯罪。这个规则明显的广泛性，使法院事实上能对任何它所不赞成的行为，处以刑罚，因而又使它受到了严肃的批评。法院在一九五四年就从这个地位后退了，并阐明在现在的情况下，当英国议会此过去集会更经常时，新罪的成立，与其说是法院的领域，倒不如说是立法机关的领域。然而在一九六一年又看到它摇摆回来了，而且英国上议院在“女仕姓名地址录”案件中，重申了普通法对议会没有禁止的行为处以刑罚方面，仍然是作用很大的观点。被告人印发了一本小册子，主要包括使用妓女的广告，他被判以密谋使公共道德败坏罪。在那里该被告同他人合谋引诱男性，为了与女性私通按照广告所载住址去找她们，并且在某种情况下参与这种会造成堕落习惯的活动。在英国法律中，密谋犯罪包括的内容是够广泛的了，不仅有同意犯罪，而且有同意进行“不法”行为。这些行为中又包含有些型类的民事犯法行为，某些不道德行为，和某些对公共有危害倾向的行为。被告方则坚决主张，在早期法院已经承担了维护公共道德的任务，在今天这样的事情应该是议会所关心的事，因而没有理由再让法院去成立新罪。按照被告人只要是同意实施已经被诬蔑为“不法”的行为，可能就是密谋。“不法”行为的种类是已经定了的，并不对被告的行为扩大适用。拒绝这种观点并坚持败坏公共道德的密谋是应该受到惩罚的，因为它招致了公共危害，英国上议院重申了法院作为维持风纪者（Cuatos morum）行事的权利，并且证实了法院在惩罚有损公共福利行为中固有残余权力的存在，在这里议会没有进行干涉，以取代普通法。

　　近几年来象这样真正蛊惑人心的案件并不多。与自由和民主政治的两项基本原则背道而驰，在成立新罪上，法院的权力又复活了。首先，法治的观念，是基于要求公民应受法律而不应受人的狂想的统治，英国法学家曾慷慨地给予了这一观念以如此多的颂扬。在刑法的范围内，这种观念作为合法性的原则，已经形成。按照这个原则，只有违反现行刑法的，才应受惩罚。这个原则虽然还没有在英国法律制度中，但是却在（其它国家）一些法律制度中被接受为一项现实规则。它的正确性，是公民能够事先知道什么行为是允许的和什么行为是禁止的，只有这样他才能使他的事情不出问题，以免和法律发生冲突。这就要求关于刑法的规定，必然是防止有追溯力的刑事立法起作用。议会成立一种新罪时，几乎总是只为将来而立法。然而，这正是法院所不能作的事情。我们的法律制度是这样的，法院只能对向它提起的某个具体案件作出法律的中肯解决，因而在法院判决的前面，通常是叙述案情事实的原本过程。所以，假如法院捏造一个新罪，即被告的行为在实施时并未被法律所禁止，只是事后才确定的，那是一种犯罪的行为。支持这种有追溯力的刑事立法，就意味着毫无疑问和必然是自由的窒息。边沁很早以前就曾指出，法官象这样制造法律，他们对待公民就象一个人对待他的狗一样，在它做了其主人有反感的事时就打他。只有动物和小孩才能接受这种训练方法。然而，一个自由社会的神志正常的成年人成员，应该授以首先要求知道什么行为是被禁止的权利，这样他们才可以挑选遵守法律或者不遵守法律。

　　有了进一步反对由法院创造新罪过的问题。甚至假定法院能解决这种行为，它虽然不是构成犯罪的现实案件，而是被告人在将来可能会作出的，仍然有个这种程序不符合民主政治的异议。如果议会成立一种新罪，公民们的自由就因此而受到限制，但这是由他们选出的代表履行这种活动的结果，所以也给他们带来了安慰，而且在有适当理由时，代表是可以改选或者抛弃的。另一方面，法官是王国政府任命的，实际上不能撤职的，并在实践中是不对任何人负有说明义务的。这样的人要是有权判决某些行为将会构成犯罪，那是同民主的观念完全不兼容的。

　　菲茨杰拉德[英]（周 密译）