WTO视角下反补贴案件外部基准的适用

邓芷珊 ,周新军

广东外语外贸大学法学院，广东省广州市，邮编510420[2]

摘 要：外部基准是指被调查国国内市场价格以外的其他市场价格。外部基准是否能够作为判断补贴的构成条件问题，WTO上诉机构在DS257案中确定适用外部基准的合法性。但外部基准的适用条件依旧存在分歧，美国反补贴实践表明其以“定价主体”为判断依据，上诉机构在DS257案、DS379案和DS437案中以“市场决定”作为判断标准，但是，DS491案专家组转向“定价主体”这一标准，体现出外部基准适用条件仍缺乏系统性和可预测性。以“定价主体”为依据适用外部基准会产生在针对中国多个反补贴调查中频繁适用外部基准的不利影响，中国在国际层面宜引导上诉机构采用“市场决定”标准确定适用外部基准的合理性；在国内层面应加快进行以完善产权制度和要素市场化配置为重点的经济体制改革。

关键词：《SCM协定》外部基准政府主导市场扭曲定价主体 市场决定

目  录

摘要...............................................................Ⅰ

Abstract............................................................Ⅱ

一、问题的提出：反补贴案件中适用外部基准的三大问题

二、适用外部基准具有合法性

（一）《SCM协定》第14条的原则性规定为适用外部基准提供可能

（二）加拿大诉美国第四软木案上诉机构确认外部基准适用的合法性

三、适用外部基准的法定条件：“定价主体”与“市场决定”的博弈

（一）美国适用外部基准实践：以“定价主体”为依据适用外部基准

（二）上诉机构适用外部基准实践：以“市场决定”为依据适用外部基准

四、适用何种外部基准应由市场、竞争充分要素决定

五、外部基准问题的中国应对：坚持“市场决定”标准与深化改革

参考文献：

 

一、问题的提出：反补贴案件中适用外部基准的三大问题

自2004年WTO成员对中国发起反补贴调查以来，中国已经成为全球反补贴调查第一目标国，美国是对华反补贴调查的主要发起者与实施者。中美之间反补贴争端不断，与近年来美国经济实力下降、美国对中国贸易逆差增大不无关系。

在针对政府购销行为这一补贴形式的反补贴调查中，补贴利益（benefit）的认定及计算是核心问题，它既是判定是否构成补贴的标准，也是计算反补贴税率的依据。《补贴与反补贴协定》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，以下简称《SCM协定》）是WTO主要的规定补贴与反补贴的纪律，有关政府购销行为补贴利益的规定见于《SCM协定》第14条(d)项，当政府提供货物或服务“低于适当补偿”，或者政府购买货物或服务“高于适当补偿”时，才能被认定为授予利益，进而构成补贴。巴西诉加拿大关于影响民用飞机出口措施案（Canada-Civil Aircraft，DS70）上诉机构指出，利益一词意味着比较的必要性，比较基准是市场基准（market benchmark）。[3]具体而言，比较的方式是在相同或相似产品中选择一个价格作为基准价格，与被调查企业价格相比较，决定被调查企业是否获得补贴利益及计算补贴率，进而征收反补贴税。

在上述巴西诉加拿大关于影响民用飞机出口措施案中，“市场基准”这一表述并没有限定基准价格的来源，但既有WTO争端解决实践表明，被调查国国内市场价格是首要比较基准，被调查国国内市场价格即为内部基准。与之相对应，外部基准是指被调查国国内市场价格以外的其他市场价格，包括相似产品的国际市场价格和第三国市场价格。

以美国为首的WTO成员在对中国发起的反补贴调查中，常以中国国内存在“市场扭曲”为由，认为中国国内市场价格并不适宜作为基准，转而适用外部基准。适用外部基准计算补贴率这一问题上的争议，已经是WTO成员关于反补贴案件的主要争议点之一，同时也是WTO争端解决机构面对反补贴案件的主要问题之一。有关分析表明，适用外部基准计算得出的补贴率在同类案件中偏高，[4]使中国政府和企业在国际贸易中处于不利地位。

关于外部基准适用，既有WTO争端解决实践与学术探讨围绕以下三个重要且相互关联的问题开展分析：[5]第一，WTO《SCM协定》第14条(d)项是否允许适用外部基准；第二，如果根据《SCM协定》第14条(d)项允许适用外部基准，则何种情形下能够适用外部基准；第三，如果需要适用外部基准，则应当适用什么样的外部基准。本文将依循外部基准适用三大问题的分析框架，进一步剖析政府购销行为这一补贴形式下，美国在个别重要案件中适用外部基准的逻辑，以及上诉机构对适用外部基准的态度变化，以此寻找中国政府和企业在面对外部基准的问题上可能的应对机制和措施。

二、适用外部基准具有合法性

（一）《SCM协定》第14条的原则性规定为适用外部基准提供可能

《SCM协定》第14条(d)项的规定具有原则性和模糊性，并没有排除外部基准的适用。第14条(d)项规定，当政府提供货物或服务“低于适当补偿”，或者政府购买货物“高于适当补偿”时，才能被认定为授予利益。“适当补偿”应当与被调查国的现行市场状况相关（in relation to）。

就其字面意义看，第14条(d)项并没有要求调查机构必须使用内部基准，或者禁止适用外部基准。结合第14条(d)项的上下文对其进行体系解释，也可进一步佐证这一点。第14条规定了四种补贴形式的补贴利益的计算，包括政府提供股本、贷款、贷款担保、政府提供货物或服务。第14条(a)项规定，政府提供股本在不符合被调查国领土内私人投资者的通常投资行为时，才能被认定为授予利益；第14条(b)项和(c)项规定公司获得的贷款和贷款担保不同于该公司在市场上能够获得的“可比的”商业贷款或贷款担保时，才能被认定为授予利益。可见，除第14条(a)项以外，对于政府提供贷款、贷款担保、政府提供货物或服务和购买货物三种补贴形式的补贴利益的计算，并没有规定其基准应当为国内的基准，而是使用了“可比的”、“商业的”等限定词。这一模糊性、原则性的规定，给美国等WTO成员在对华反补贴调查中适用外部基准提供了初始依据。

（二）加拿大诉美国第四软木案上诉机构确认外部基准适用的合法性

事实上，前文所述解释结论已经为WTO争端解决机构所认可。早在2004年的加拿大诉美国第四软木案(US-Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada，DS257)中，上诉机构采纳了美国对《SCM协定》第14条的用词“guideline”和第14条(d)项的用词“in relation to”的广义解释，认为《SCM协定》第14条所规定的利益计算方法是一种指导（guide）、原则（principles），而不是严格的规则（regulation），[6]《SCM协定》起草者并没有意图排除被调查国国内私人价格以外的其他价格作为基准的可能性。[7]这一结论确定了以下原则：在政府提供货物或服务和政府购买货物这一补贴形式中，调查国可以适用外部基准来确定是否存在补贴以及计算补贴率。该案上诉机构在开启反补贴调查中适用外部基准先例的同时，也在尝试着限制外部基准适用，尽管这一努力并不到位（详见下文分析）。该案上诉机构指出，《SCM协定》第14条(d)项虽未排除外部基准，但是，被调查国的国内私人价格应当是首要的（primary）基准。[8]换言之，在调查机构适用外部基准前，必须向专家组或上诉机构说明被调查国国内私人价格为何不能充当基准，换句话说，在何种情况下能够适用外部基准。

三、适用外部基准的法定条件：“定价主体”与“市场决定”的博弈

如上所述，外部基准的适用，是指进口国调查机构转向被调查国以外的其他市场价格作为基准价格，用于判定是否存在利益以及利益的多少。适用外部基准的情形一直是WTO成员的争议焦点。现有实践表明，被调查国国内市场存在市场扭曲，是适用外部基准的主要原因。然而，市场扭曲并没有统一的定义，WTO争端解决机构明确市场扭曲需要具体结合案件案情分析。下文将分析四个涉及外部基准的代表性案件，即加拿大诉美国第四软木案、美国对中国产品征收最终反倾销反补贴税案(US-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on certain products from China,DS379)、美国对中国特定产品的反补贴措施案(US-Countervailing Measures on certain products from China,DS437)和美国诉印度尼西亚特定铜版纸反倾销反补贴税案(US–Anti-Dumping and Countervailing Measures on certain Coated Paper from Indonesia,DS491)，对美国适用外部基准的实践和WTO争端解决机构的态度进行分析，探讨美国论证外部基准适用的逻辑和WTO争端解决机构的态度发展。

（一）美国适用外部基准实践：以“定价主体”为依据适用外部基准

1.加拿大诉美国第四软木案（DS257案）

如前文所述，DS257案开启了适用外部基准的先河，但上诉机构尝试限制外部基准适用情况的努力却不到位。具体而言，美国认为，加拿大一方提供的“非政府价格”（non-government price）数据有限，因为加拿大软木市场价格大多数是政府定价，在软木市场中占据主导地位，这使得为数不多的私人价格被迫与政府定价平齐，因此私人价格无法反映软木的公平市场价格，不是市场决定的价格，软木市场存在市场扭曲，不能适用该价格作为比较的基准。而且，这些价格本身也为涉案补贴所影响。

[9]

对此，上诉机构认为，《SCM协定》第14条(d)项下，调查机构可以考虑被调查国的私人价格以外的其他基准的情形是非常有限的，[10]限定在政府在市场中的主导角色导致私人价格被扭曲。[11]最终，上诉机构以事实不足为由，没有完成法律分析。

2.美国对中国产品征收最终反倾销反补贴税案（DS379案）

在DS379案中，在对薄壁矩形钢管和环状焊接碳素钢管这两项产品的反补贴调查中，美国主要从以下三个方面主张适用外部基准：第一，根据热轧钢市场中超过96%的产品由中国国有企业生产的事实，也即中国国有企业在热轧钢市场占超过96%的市场份额的事实，认定中国政府在热轧钢市场的主导地位，进而推断出国内市场价格被扭曲，转而适用外部基准；第二，从法律层面上讲，调查机构无法判断占市场份额4%的私人价格是否人为降低，因此无法使用其作为基准。[12]第三，针对中国主张的应区分政府为“主导提供者”和“唯一提供者”的情形作出不同分析，才能适用外部基准。美国指出，中国政府和企业无法否认中国政府占96%的热轧钢市场份额的事实，[13]因此，即使确实如中国主张的那样，基于中国政府的大比重的市场份额，也能说明其是巨大（overwhelming）的，[14]同样可以证明国内市场因受到政府干预而扭曲，适用外部基准。

DS379案上诉机构对DS257案上诉机构裁决进行解释，认为DS257案上诉机构分别用“主导的(predominant)”、“重要的(significant)”和“唯一的（sole）”来表达政府在国内市场中的不同地位。如果政府是某货物或服务的“重要提供者”(significant supplier)，则不能仅仅依靠这一事实推断出价格扭曲；如果政府是货物或服务的“主导提供者”(predominant supplier)，则国内私人价格可能会被扭曲，但仍需要逐案分析；如果政府是某种产品“唯一提供者”（sole supplier），则需要用外部基准计算补贴利益，否则会陷入循环。[15]从字面意义上看，很容易区分政府是否为“唯一提供者”。问题在于，应当如何区分政府是“重要提供者”或是“主导提供者”呢？上诉机构提出，他们认为不存在明确的门槛值，在门槛值之上，仅“政府为主导提供者”本身能够推导出价格扭曲。[16]就本案来说，中国国有企业在热轧钢市场超过96%的市场份额，上诉机构认为这接近于“政府是唯一提供者”的情形。[17]也正是因为这个大比重的市场份额，上诉机构认为即使美国对其他事实要素的考虑稍显草率，[18]但并不影响本案中国国内相关市场存在市场扭曲的认定。另一方面，该案的上诉机构对“政府主导地位”的认定作出限制，要求调查机构不仅要考虑政府在相关市场的市场份额（market share），还要考察其市场控制力(market power)。[19]

3.美国对中国特定产品的反补贴措施案（DS437案）

在DS437案中，美国遵循DS379案上诉机构所确立的分析思路，在分析“政府主导地位”时，不仅考虑政府在相关市场的市场份额这一因素，还考虑了中国相关市场的低进口水平、出口税、出口许可要求三个方面。[20]通过这些因素的综合考量，美国认为中国政府在相关市场中占据主导地位，国内价格被扭曲，不可用作基准，因此适用外部基准。值得注意的是，外部基准适用在本案中迎来颠覆性转折。本案上诉机构强调不能把“政府主导”与“市场扭曲”两个不同的概念相互混淆，[21]并明确指出除被调查企业以外的其政府相关企业的价格，如果其是由市场决定的价格，则也应当作为基准。[22]至于如何确定政府相关企业的价格是否为市场决定的价格，该案上诉机构报告引用美国对印度热轧碳钢扁平轧材产品反补贴措施案(US-Countervailing Measures on certain Hot-Rolled Carbon Steel Flat Products from India,DS436)上诉机构的开创性提议，建议调查机构可从以下方面来探讨被调查国国内价格是否可以用作基准：相关市场的结构、该市场中的企业类型及各自的市场份额、是否有准入障碍、企业在该市场中的行为等。[23]这一列举无疑是具有创造性的，该案上诉机构再次明确除市场份额（或者说政府主导地位）以外，还可以从哪些方面考察被调查国国内价格是否有被扭曲的标准。

4.美国对印度尼西亚特定铜版纸反倾销反补贴税案（DS419案）

在DS419案中，美国对来自印尼的铜版纸发起反补贴调查，并且在计算相关产品的利益时，以印尼国内不存在由市场决定的林木价格为由，使用了马来西亚出口价格和世界市场价格作为基准。[24]而美国认定印尼国内不存在由市场决定的林木价格的关键依据，是印尼国有企业在该国木材市场超过93％的市场份额，并享有该国约99.5％的可砍伐土地所有权。美国基于印尼国有企业的庞大市场份额，认定政府在木材市场中占据主导地位，因此，没有国内私人价格不受政府主导地位的影响。

[25]

对此，本案的专家组在回顾了DS257案、DS379案和DS437案的上诉机构报告，认为虽然政府主导地位本身并不能直接推导出市场扭曲，但是政府在相关市场中的市场份额越大，其他私人主体的价格也就更加容易受到扭曲，[26]这一结论并没有受到挑战。同时，考虑到在DS379案中，上诉机构认为96%的市场份额接近于“政府是唯一提供者”的情形，本案的专家组认为政府93.73%的市场份额，同样属于“政府是唯一提供者”。[27]有鉴于此，私人主体的价格受到扭曲的可能性很大，不能用作基准。因此，该案专家组支持了美国适用外部基准的决定。

在DS257案中，美国证明加拿大国内软木市场的主要提供者是加拿大政府，认为加拿大政府在国内软木市场占据主导地位，来论证国内价格被扭曲，不可用作基准；在DS379案中，美国通过说明中国国有企业占超过96%的热轧钢的市场份额，论证中国国内市场价格被扭曲，不得用作基准；在DS437案中，美国通过中国政府在相关市场的市场份额、低进口水平、出口税、出口许可要求等综合因素，认为中国政府在相关市场中占据主导地位，中国国内市场价格被扭曲，不得用作基准。在DS491案中，美国以印尼政府在相关市场的主导地位作为决定印尼国内存在市场扭曲的“关键依据”，认定过程甚至比DS437案更为简单。由此可见，美国适用外部基准的实践存在以下两点特征：第一，美国适用外部基准的论证逻辑为“政府主导地位→国内市场扭曲→国内基准价格不可用→适用外部基准”；第二，美国论证“市场扭曲”时，其首要考虑的因素是政府（或政府相关企业）在相关市场中的份额。详言之，如果政府在相关市场中的份额足够大，以至于政府主导该市场，则该产品的价格则并非由市场决定。实际上，在美国的论证逻辑中，美国预设了这样一个前提：当政府主导相关市场时，政府以追求公共利益为目的，并不追求利益最大化，因此，该价格就不是市场决定的价格。或者说，当政府有能力扭曲产品的价格时（如政府主导相关市场），政府就会这么做。[28]这是一种简单的、不具有科学性的、规避证据链的做法。[29]按照美国的思路逻辑，是不是在一个没有政府参与、各经营者自由竞争的市场中的价格就是“市场决定”的价格？如果一个市场中存在垄断，只有少数私人经营者，其中一个私人经营者占据大部分市场份额，即同样“主导”该市场，则该私人经营者的定价是否为“市场决定”的价格？由此可见，美国通过政府主导论证市场扭曲，是对定价主体的歧视，并没有从经济学和法律意义上定义何为“市场决定”，体现出美国滥用国际贸易制度实行单边主义、保护主义，是其美国优先的霸权政治在国际经贸领域的延伸。

（二）上诉机构适用外部基准实践：以“市场决定”为依据适用外部基准

由于受到美国的影响，上诉机构在面对外部基准适用的争议时，审理逻辑和思路与美国的“政府主导地位→国内市场扭曲→国内基准价格不可用→适用外部基准”相类似，这种相似性是源于美国适用外部基准的第一个反补贴调查案件——DS257案。在DS257案中，美国将重点聚焦在《SCM协定》第14条(d)项下能否适用外部基准的问题上，上诉机构也着重解释在特定情况下能够适用外部基准这一结论，而对于如何认定该“特定情形”以及应当适用什么样的基准问题，上诉机构没有给出确切的、原则性的标准。可以说，该案的上诉机构开启了适用外部基准的先河，但是却没有予以其适当的限制和要求，以致往后案件中，美国继续大量适用外部基准，在论证逻辑上也大部分采用该案件的方式。另一方面，美国通过论述加拿大政府在软木市场的主导地位来论证国内价格不可用，在这一点上，上诉机构在论证逻辑上同样遵循“政府市场份额→政府主要地位或主导地位→市场扭曲→适用外部基准”的进路，显然在顺迎着美国方面的进路方向，探讨政府主导地位是否导致市场扭曲，体现出上诉机构对于反补贴案件中外部适用基准的猝不及防，这或许与上诉机构在DS257案中首次面对反补贴调查外部基准使用问题不无关系。

转入DS379案，上诉机构的论证思路依旧是“政府市场份额→政府主导地位→市场扭曲→适用外部基准”的路径，与DS257案的上诉机构的逻辑大同小异。但值得注意的是，在政府主导和市场扭曲之间的联系上，上诉机构认为政府主导地位这一事实本身并不能直接得出市场扭曲的结论。也就是说，该案上诉机构尝试切断政府市场主导地位与市场扭曲之间的直接联系，规范外部基准的适用，但是由于缺乏明确的标准，因此并不能起到很大的实际效用。[30]尽管如此，不能否认本案上诉机构裁决在总体基调上有利于中国的倾向，其主要体现在以下几个方面：第一，提出认定政府主导不能仅依靠政府市场份额，还要求检验其市场控制力。但是，何为市场控制力，上诉机构并没有给出明确的回答；第二，在认定政府在相关市场中的“唯一”、“主导”和“重要”地位上，本案的上诉机构否认存在一个具体门槛值对这三者作出区分，但本案相关数据能够给出必要参考，即96%的市场份额接近于唯一提供者；第三，明确了政府主导这一事实本身并不能得出出市场扭曲的结论。总体来看，DS379案相比于DS437案有一定的进步，但这两个案件中，上诉机构始终没有超脱政府主导地位的论证模式。

上诉机构态度真正发生转折体现在DS437案中。该案上诉机构明确指出，理解利益最重要的是理解市场，因为市场是作为比较利益存在基准，[31]并开始尝试明确基准价格的唯一特性——市场决定，无论私人价格还是国有企业的价格均是如此。如果把该案上诉机构的逻辑适用于DS379案中，则即使存在中国国有企业在热轧钢市场占据96%市场份额的事实，只要该国有企业的价格是市场决定的，也可以作为基准，而不考虑定价主体。该案上诉机构把市场决定与外部基准适用联系起来，开始寻求一种更为科学的、符合经济学的分析方式，回归到基准价格应有的特征之上。

然而，DS491案上诉机构的决定体现出WTO争端解决机构对于基准价格的“市场决定”特性的遵守和适用情况不如人意。在DS491案中，美国一如既往以政府在市场中的大比重市场份额为依据，得出政府在市场中占据主导地位的结论，认定市场被扭曲，进而适用外部基准。可见，本案专家组在论证逻辑上基本遵循了DS257案和DS379案的思路，以政府主导地位直接否定了印尼国内私人价格作为基准的可能性。

上述几个案件的专家组或上诉机构对外部基准适用的态度变化，一定程度上体现出WTO争端解决机构维护国际贸易正常运转和国际贸易法律秩序稳定的决心，打击各种形式的贸易壁垒。毫无疑问的是，DS257案、DS379案和DS437案的上诉机构在这几起案件中所释放出来的信号，对中国而言是利好的，中国政府和企业应当抓住机遇，积极应诉，引导上诉机构在外部基准适用问题上作出正确的解释。但是，DS491案专家组报告同样体现出WTO争端解决机构对《SCM协议》第14条（d）项的适用和解释缺乏系统性、体系性和可预测性。虽然不能认为中国方面在外部基准适用问题所作出的努力付诸东流，但DS491案体现出来“倒退”，无疑会给中国政府和企业带来挑战。

四、适用何种外部基准应由市场、竞争充分要素决定

适用何种外部基准同样是需要重点关注的问题，原因是外部基准价格直接关系到计算得出的补贴率，因此，中国政府和企业在这方面也应当做充足的应诉准备，以防调查机构适用不适当的外部基准，致使计算得出的补贴率过高，对中国企业造成不利影响。

《SCM协议》第14条(d)项规定，就政府提供货物或服务这一补贴形式，适当报酬应当与所涉货物或服务在提供国或购买国现行市场情况（包括价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件）有关(in relation to)。问题的关键是，调查机构应当在何种程度上保证其所适用的外部基准与被调查国市场的价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件相关？对于这一问题，DS257案上诉机构指出，调查机构很难基于一个国家现行市场条件来复制另一个国家现行市场条件，[32]这一困难导致的结果，是允许调查机构灵活地选择外部基准。根据这一宽松要求，调查机构无需严格证明外部基准符合《SCM协定》第14条（d）项下的“能够实际在市场上获得”等要件，而只需要在形式上论证替代基准如何“接近于”国内基准即可。[33]

除此上述宽松标准之外，专家组或上诉机构就适用何种外部基准问题，并没有总结出具体经验，当事国也未给这一问题倾注足够重视。在DS257案中，美国适用的基准是经过调整的北美软木市场价格，即国际市场价格，但是这一做法最终被上诉机构以事实不足无法完成法律分析为由未予采纳。适用第三国价格的实践相对较多。在DS379案中，美国适用泰国土地价格作为衡量中国土地是否构成利益的标准，专家组接受了美国的做法，中国对此没有上诉；在DS491案中，印尼没有要求专家组审查美国所用的第三国价格是否符合《SCM协定》的规定。由此可见，在适用外部基准的案件中，应当如何选取相似产品的国际市场价格和第三国价格，上诉机构并未给予明确的标准，调查机构仍然有较大的裁量自由，而作为被调查国则显得十分被动和失语。

适用外部基准会人为地提高补贴率，[34]导致中国在相关反补贴案件中遭受不公平对待。因此，中国政府和企业宜对适用何种外部基准倾注足够重视。笔者认为，除应当与被调查国市场的价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件有关以外，外部基准还应当符合以下条件：第一，外部基准价格是由市场决定的价格；第二，外部基准价格所在市场竞争足够充分。

第一，外部基准价格是市场决定的价格。基准价格的特性是市场决定，这既适用于内部基准，也适用于外部基准，[35]即不仅证明被调查国国内市场价格并非由市场决定，因此不能适用该价格作为基准，更应当证明其所适用外部基准是由市场决定，因此能作为基准价格。这就要求调查机构不仅履行宽松的“接近于”的举证责任，还要求其论证适用的外部基准如何满足市场决定这一特性。只有当外部价格满足市场决定这一前提要件的情况下，才有可能被用作基准。毕竟，调查机构在适用一个价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件都与被调查国国内市场相似的外部基准时，难以确定这一外部基准所在市场是否也因为受到补贴利益才呈现出这种相关性。因此，要求调查机构证明其所适用的外部基准的“市场决定”特性，存在相当的必要性。

第二，外部基准价格所在市场竞争足够充分。如前文所述，外部基准价格应当是市场决定的价格，市场决定的内涵要素成为关键。有学者认为，价格是否由市场决定，从微观上看，要求价格由供求关系决定；从宏观上看，要求基准市场的竞争足够充分，既不存在政府垄断，也不存在私人垄断，因为补贴利益是种不公平的竞争优势，而这种不公平的竞争优势既可以由政府通过补贴等市场干预行为来提供，也可以源于私人垄断、限制竞争行为等“市场失灵”情形。[36]如果调查机构选择的外部基准价格所在市场存在垄断，则该价格也就并非为严格意义上的市场决定价格，因为在存在私人垄断、限制竞争等情形的市场，垄断私人主体在该市场中能发挥的作用和施加的影响并不亚于政府。从这个意义看，调查机构不仅需要论证其所选择的外部基准价格是由其所在市场的供需关系决定的，即符合“市场决定”的微观方面，还要求调查机构讨论“市场决定”中的“市场”，是宏观意义上的、自由竞争的市场。

五、外部基准问题的中国应对：坚持“市场决定”标准与深化改革

虽然多个案件上诉机构均已经明确由调查机构承担为何适用外部基准、适用何种外部基准的举证责任，但同时，DS436案的上诉机构也指出，调查机构就该问题需要作出什么样的分析，取决于个案的不同情况、被调查国的市场特征、被调查国提供的信息的本质、数量和质量以及其他任何证据。[37]由此可见，调查机构就外部基准适用一系列问题的分析依旧存在较大的解释和适用空间，使得外部基准适用问题的可预见性降低，挑战难度增大。需要注意的是，外部基准适用问题是美国对外贸易政策态度的具体体现，然而美国从民间到政界对待中国的贸易政策制度却不容乐观，这是中国面临外部基准适用问题将会持续性遭受重创的信号。美国智库“美国战略与国际问题研究中心（CSIS）”发布题为《迈向新的全球贸易框架》研究报告提出，WTO并不能解决中国的国家驱动经济模式下产生的所有问题，并建议美国应当同志同道合的发达经济体之间建立“契约机制（compact）”，寻求应对“非市场行为”的方法。[38]虽然“非市场行为”的内容和定义十分模糊和广泛，但不难想到，美国方面认为的“非市场行为”，包括中国政府“扭曲”相关市场的行为。除此之外，美国商务部部长候选人吉娜·雷蒙多认为中国政府为部分关键行业提供补贴，对美国经济和安全构成了威胁，并且提出她会继续推动严格执行包括反倾销法和反补贴法在内的美国贸易法，应对来自中国的竞争。[39]对此，外部基准适用问题作为美国对华敌对性的贸易政策态度的具体体现，寻求合适的方式应对此问题刻不容缓。中国政府和企业可以从国际和国内两个层面应对美国以及其他国家适用外部基准：

在国际层面，中国宜坚持“市场决定”标准，促进上诉机构明确对政府主导地位和市场扭曲的直接联系脱钩，破除美国对上诉机构的不良引导。鉴于美国在适用外部基准的论证逻辑上，对政府主导地位的“轻车熟路”，美国在未来案件不会轻易放弃原有的论证方式和进路。对此，既然无法否认中国国有企业在相关市场中占大多数市场份额的事实，中国政府和有关企业应当抓住DS437案的上诉机构裁决对中国方面的利好，积极主张即使在绝大多数市场份额由国有企业占据的情况下，相关产品的价格仍然是由市场决定的价格，即进行市场机制测试，并配合调查，积极应诉和举证，充分说明国有企业的价格符合市场的一般规律。事实上，美国在DS257案中已经承认市场机制测试这一方法的可行性，[40]DS436案的上诉机构也明确了美国国内立法的第一层基准并不排除政府价格的适用，这都说明“市场决定”标准在美国国内法层面上具有合法性。面对上诉机构就标准选择问题的摇摆不定，中国要做的是使“市场决定”标准成为一种常规的、先例的存在，以提高外部基准适用的确定性。

在国内层面，加快进行以完善产权制度和要素市场化配置为重点的经济体制改革。经济体制改革，是习近平总书记在中国共产党第十九次全国代表大会上提出的在新时代经济发展的要求，完善产权制度、促进要素市场化配置，不仅是中国特色社会主义经济体制建设的内生要求，同时也能缓解以美国为首的西方国家市场驱动的经济发展模式和以中国为首的新兴发展中国家国家驱动的经济发展模式的冲突，进而从根本上化解外部基准适用问题的压力。

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[10] Panel Report, Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/R.

[11] Appellate Body Report, Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/ABR.

[12] Panel Report, United States – Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/R.

[13] Appellate Body Report, United States – Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R.

[14] United States – Countervailing Duty Measures on Certain Products from China, United States First Written Submission.

[15] Appellate Body Report, United States – Countervailing Duty Measures on Certain Products from China, WT/DS437/ABR.

[16] Appellate Body Report, United States – Countervailing Measures on Certain Hot-rolled Carbon Steel Flat Products from India, WT/DS436/AB/R.

[17] Panel Report, United State-Antidumping and Countervailing Measures on Certain Coated Paper from Indonesia, WT/DS491/R.

[18] Toward a New Global Trade Framework. CSIS Trade Commission on Affirming American Leadership, 2021.

[19]https://insidetrade.com/trade/commerce-nominee-answers-questions-232-tariffs-china.

Application of Out-of-country Benchmark in Subsidy Investigation Under WTO

Zhishan Deng, Guangdong University of Foreign Studies, Law School, Guangzhou, Guangdong, 510420,

Xinjun Zhou, Guangdong University of Foreign Studies, Law School, Guangzhou, Guangdong, 510420

Abstract

: Out-of-country benchmark refers to the market price other than the domestic market price of the country under subsidy investigation. The WTO Appellate Body in DS257 justified the application out-of-country benchmark. However, under what circumstances that the out-of-country benchmarks may be applied remain pergent. The U.S. countervailing practice shows that it takes "pricing subject" as the basis of judgment. While the Appellate Body took "market decision" as the criteria in DS257, DS379 and DS437. However, the WTO panel in DS491 turned to the criterion of "pricing subject", reflecting the lack of systematic and predictable conditions for the application of out-of-country benchmarks. The application of out-of-country benchmark based on "pricing subject" have adverse effect on China. It is advisable for China, at the international level, to guide the Appellate Body to adopt the "market-determined" standard to determine the reasonableness of the application of out-of-country benchmark. At the domestic level, China shall speed up the reform of its economic system focusing on improving the property rights system and the market allocation of factors.

Keywords: SCM Agreement; out-of-country benchmark; government predominance; market distortion; pricing subject; market-determined

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[1] 邓芷珊，1998年，女，广东江门，广东外语外贸大学法学院国际法研究生，研究方向国际经济法

[2] 周新军，1968年，女，湖北宜昌，广东外语外贸大学法学院教授，研究方向经济法与国际商法

[3] Appellate Body Report, Canada Measure Affecting the Export of Civilian Aircraft, WT/DS70/AB/R, para.158.

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[6] Appellate Body Report, Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/ABR, para.14.

[7] Appellate Body Report, Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/ABR, para.89.

[8] Appellate Body Report, Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/ABR, para.90.

[9] Panel Report, Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/R, para.4.78.

[10] Appellate Body Report, Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/ABR, para.102.

[11] Appellate Body Report, Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/ABR, para.103.

[12] Appellate Body Report, United States – Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R, para.183.

[13] Panel Report, United States – Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/R, para.10.29.

[14] Appellate Body Report, United States – Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R, para.187.

[15] Appellate Body Report, United States – Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R, para.441.

[16] Appellate Body Report, United States – Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R, para.444.

[17] Appellate Body Report, United States – Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R, para.455.

[18] Appellate Body Report, United States – Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R, para.455.

[19] Appellate Body Report, United States – Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R, para.444.

[20] United States – Countervailing Duty Measures on Certain Products from China, United States first written submission.

[21] Appellate Body Report, United States – Countervailing Duty Measures on Certain Products from China, WT/DS437/ABR, para.4.52.

[22] Appellate Body Report, United States – Countervailing Duty Measures on Certain Products from China, WT/DS437/ABR, para.4.64.

[23] Appellate Body Report, United States – Countervailing Measures on Certain Hot-rolled Carbon Steel Flat Products from India, WT/DS436/AB/R, para.4.151, para.4,157.

[24] Panel Report, United State-Anti-dumping and Countervailing Measures on Certain Coated Paper from Indonesia, WT/DS491/R, para.7.27.

[25] Panel Report, United State-Anti-dumping and Countervailing Measures on Certain Coated Paper from Indonesia, WT/DS491/R, para.7.40.

[26] Panel Report, United State-Anti-dumping and Countervailing Measures on Certain Coated Paper from Indonesia, WT/DS491/R, para.7.37.

[27] Panel Report, United State-Anti-dumping and Countervailing Measures on Certain Coated Paper from Indonesia, WT/DS491/R, para.7.50.

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[32] Appellate Body Report, Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/ABR, para.108.

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[35] Appellate Body Report, United States – countervailing Duty Measures on Certain Products from China, WT/DS437/ABR, para.4.64.

[36] 蒋奋.论判定补贴利益的市场价格基准[J].政法论坛，2017，（2）:83-90.

[37] Appellate Body Report, United States – Countervailing Measures on Certain Hot-rolled Carbon Steel Flat Products from India, WT/DS436/AB/R, para.4.152

[38] Toward a New Global Trade Framework. CSIS Trade Commission on Affirming American Leadership, 2021.

[39] https://insidetrade.com/trade/commerce-nominee-answers-questions-232-tariffs-china.

[40] Appellate Body Report, Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/ABR, para.105.